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Doutrina

O Concubinato e uma perspectiva de inclusão constitucional

02/12/2008

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Por Paula Carvalho Ferraz

1) Introdução O Código Civil de 2002 somente definiu o termo concubinato no artigo 1727, não disciplinando seus efeitos jurídicos. A omissão do Código Civil, no entanto, não significa inexistência das relações concubinárias, tornando-se imprescindível o conhecimento do tema em suas especificidades para lidar com os problemas levados ao Judiciário em razão do fim desses relacionamentos.

1.1) Antigo concubinato puro e impuro Era comum a distinção doutrinariamente estabelecida entre concubinato puro e impuro. O concubinato puro se referia àquelas pessoas que não casavam por opção, visto não possuir nenhum impedimento legal.

Já o concubinato impuro referia-se às relações entre um homem e uma mulher, que se estabeleciam contrariamente às condições impostas ao casamento, ou seja, materializadas nos impedimentos matrimoniais.

O concubinato impuro pode ser do tipo incestuoso quando ocorrerem impedimentos devido ao parentesco, compreendendo as hipóteses previstas no artigo 1521, incisos I ao V do CC. Além dessas hipóteses, existe a do inciso VII, ou seja, na "relação entre o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte", que é chamado por alguns doutrinadores de concubinato "sancionador". Esse impedimento, conforme explicita Anderson Lopes Gomes, se funda na idéia de que o cônjuge sobrevivente deveria sentir aversão ao assassino de seu consorte, se não sente é porque estava conivente com o crime, portanto, é merecedor de punição. [1]

Por fim, o concubinato impuro abrange a hipótese do concubinato adulterino que ocorre quando a pessoa é casada, mas estabelece assim mesmo relação com uma terceira pessoa.

1.2) União estável e concubinato Essas definições doutrinárias perderam o sentido com o advento da Constituição Federal de 1988 e principalmente com o Código Civil de 2002, já que o legislador fez questão de estabelecer a diferença entre os termos união estável e concubinato, evitando confusões. A união estável foi reconhecida como entidade familiar acompanhando a evolução trazida pela Constituição Federal de 1988, sendo disciplinada nos artigos 1723 a 1726 do CC/02 e o concubinato foi definido somente no artigo 1727 do CC/02, referindo-se às relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar. Importante esclarecer que o conceito exposto no artigo 1727 do CC, merece reparo, por existirem os separados de fato ou judicialmente, impedidos de casar, podendo, no entanto, constituir nova família, sendo essa considerada união estável e não concubinato conforme se depreende da análise do artigo 1723, parágrafo 1º, do mesmo diploma legal.

O surgimento da nomenclatura união estável e essa clara distinção deve-se ao fato da carga pejorativa que envolve a palavra concubinato, referindo-se às relações que ocorrem concomitantemente ao casamento e ligando-se o nome concubina à prostituta e à amante.

Assim, a intenção do legislador foi evitar o preconceito em relação à união estável, tendo em vista o seu reconhecimento pelo nosso ordenamento jurídico. Maria Berenice Dias, enfrentando o assunto, designa as relações concubinárias de famílias paralelas com o intuito de retirar a carga pejorativa da palavra concubinato e conseqüentemente o preconceito da sociedade. Assim como outros autores utilizam os termos famílias simultâneas, uniões dúplices ou múltiplas.

[2] O termo concubinato, portanto, ficou restrito ao antigo concubinato impuro, principalmente a união adulterina, ou seja, aquela que ocorre concomitantemente ao casamento. E enquanto a união estável ganhou amplo espaço no ordenamento jurídico, tendo seus direitos reconhecidos, ao concubinato ainda é negado qualquer tipo de efeito jurídico por boa parte da doutrina e jurisprudência, existindo muitos autores que silenciam diante do tema.

A doutrina inclui no conceito de concubinato a relação que existe simultaneamente a uma união estável anteriormente estabelecida. Conforme Rodrigo da Cunha Pereira, fidelidade é uma espécie do gênero lealdade, impondo-se aos companheiros em atendimento ao princípio jurídico da monogamia. [3]

Além disso, o STJ não admite duas relações de união estável simultâneas, daí depreende-se esse raciocínio. [4]

1.3) Subdivisão entre concubinato de boa-fé e má-fé Dentro do conceito de concubinato estabelecido pelo CC/02 podemos encontrar uma subdivisão doutrinária, entre concubinato de boa-fé e de má-fé. O concubinato de boa-fé é a chamada união estável putativa e ocorre quando uma das partes, geralmente a mulher, ignora o outro relacionamento de seu parceiro, acreditando que está vivendo um relacionamento único, sem perceber que na verdade está vivendo uma união paralela.

A união estável putativa pode ocorrer concomitantemente a um casamento ou a uma união estável anterior e tem como elemento indispensável à boa-fé da companheira. A relação deve conter todos os requisitos necessários da união estável, tais como, publicidade, estabilidade, continuidade e ânimo de constituir família, para que assim sejam reconhecidos seus efeitos jurídicos. Algumas decisões reconhecem todos os direitos de uma união estável ao relacionamento, fazendo analogia com o casamento putativo. Já o concubinato de má-fé, aquele em que a concubina tem ciência da outra relação anteriormente estabelecida por seu parceiro, é mais difícil de ser reconhecido, sendo, muitas vezes, deixado à margem do Direito de Família. Grande parte da doutrina e jurisprudência alega que não pode ser reconhecido nenhum direito à relação sob pena de infringir o princípio da monogamia. Segundo Maria Berenice Dias, para ser amparada pelo direito a concubina precisa valer-se de uma inverdade, pois, se confessa, desconfiar ou saber da traição, recebe um solene: bem feito. Assim, são freqüentes as mentiras levadas ao Judiciário. [5]

2) Análise jurisprudencial Como dito anteriormente, o Código Civil brasileiro apenas definiu o termo concubinato em um único artigo, não estabelecendo seus efeitos jurídicos, assim, verificam-se as mais variadas decisões em nossos Tribunais. Diante das lacunas deixadas pelo legislador, cabe aos profissionais buscarem interpretações em nosso ordenamento jurídico que solucionem os casos concretos apresentados, proporcionando justiça, visto que não há como fugir de uma realidade que se impõe.

2.1) Sociedade de fato A maior parte das decisões de nossos Tribunais costuma seguir orientação do STJ tratando o concubinato adulterino como sociedade de fato, ou seja, incluído no Direito das Obrigações, aplicando assim, a Súmula 380 do STF: "comprovada a existência de sociedade de fato entre concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum." A súmula era utilizada para tratar as relações hoje denominadas união estável, isto é, tratava o termo "concubinato" em sentido amplo. Atualmente não é mais utilizada em relação à união estável, visto seu reconhecimento como entidade familiar.

O reconhecimento de uma sociedade de fato é a forma encontrada para impedir que haja violação ao princípio geral de direito que veda o enriquecimento ilícito, o que ocorreria caso não fosse levada em conta à contribuição material e financeira da concubina durante o relacionamento. Importante destacar que o STJ já se posicionou no sentido de que a contribuição da companheira não precisa ser direta, através de auxílio financeiro, podendo ser também indireta, compreendendo a direção educacional dos filhos, trabalhos domésticos ou serviços materiais de outra ordem e até mesmo a ajuda em termos de afeto, estímulo e amparo psicológico. [6]

A Súmula 380 foi construída pela doutrina e jurisprudência durante a vigência da Constituição de 1946, com o intuito de conferir proteção patrimonial às mulheres abandonadas pelos seus companheiros após anos de convivência afetiva, já que a referida Constituição só protegia as famílias constituídas pelo casamento.

Na opinião do jurista Paulo Luiz Netto Lôbo, o avanço diante da exclusão constitucional, transformou-se em atraso após a Constituição de 1988, tendo em vista o grande defeito da Súmula que é tratar as relações afetivas como relações exclusivamente patrimoniais não regidas pelo Direito de Família. [7]

2.2) Indenização por serviços domésticos prestados Caso não exista patrimônio a ser partilhado ou não consiga provar sua contribuição, a solução encontrada é pedir indenização por serviços domésticos prestados, orientação também seguida pela jurisprudência do STJ, porém só utilizada em último caso. [8]

Apesar de ser a única solução encontrada em muitos casos, é evidente que esse tipo de indenização trata-se de um recurso vexatório que atenta contra o princípio da dignidade da pessoa humana. A indenização por serviços domésticos prestados era requerida na união estável antes de surgirem as Leis 8.971/94 e 9.278/96 e o Código Civil de 2002, regulando o assunto e concedendo alimentos à companheira. Rodrigo da Cunha Pereira afirma: "falar em indenização por serviços prestados seria o mesmo que admitir cobrar por serviços de natureza amorosa e sexual, inadmissível para o Direito." E ainda, que essa sempre foi uma forma "camuflada" de reivindicar e conceder alimentos para quem dele realmente necessita. [9]

O mesmo raciocínio pode ser aplicado ao concubinato. Trata-se de uma relação amorosa baseada no afeto e não no patrimônio, dessa forma, a indenização por serviços domésticos prestados é uma forma de camuflar o direito a alimentos, visto existir todo um preconceito em torno dessas relações que impede que as concubinas sejam tratadas com dignidade. O concubinato está percorrendo juridicamente o mesmo caminho percorrido pela união estável, antes cercada pelos mesmos julgamentos de ordem moral.

2.3) Decisões inovadoras Apesar de a jurisprudência apresentar-se em sua maioria conservadora no que diz respeito à concessão de direitos à concubina, podemos observar algumas decisões inovadoras nesse sentido. O STJ já reconheceu a possibilidade de divisão da pensão previdenciária entre a viúva e a concubina no julgamento do Recurso Especial 742685/RJ. [10]

No entanto, o entendimento não tem aplicação uniforme em nossa jurisprudência, inclusive no próprio STJ. [11]

Há ainda uma decisão do referido Tribunal determinando o fracionamento do benefício do seguro de vida, por igual entre a viúva e concubina. [12]

No caso concreto, foi demonstrada a situação peculiar de coexistência duradoura do de cujus com duas famílias e prole advinda de ambas as relações. Além disso, houve indicação da concubina como beneficiária do seguro, assim sendo, ficou decidido que não obstante a regra protetora da família impedir a concubina de ser instituída como beneficiária, a situação peculiar demanda solução isonômica, atendendo-se a melhor aplicação do direito. Algumas decisões equiparam o concubinato à união estável levando em conta os princípios constitucionais, no entanto, ainda são poucas e recentes na jurisprudência. Foi com base no princípio da dignidade da pessoa humana que o TJRS concedeu alimentos à concubina, após demonstração de dependência financeira. [13]

Destaca-se o voto da relatora Desembargadora Catarina Rita Krieger levando em consideração princípios constitucionais como o princípio da razoabilidade e afirmando: "Não se está com isso querendo premiar toda e qualquer relação adulterina, mas sim, diante do caso concreto, avaliar se a relação concubinária não pode ser considerada como um novo núcleo familiar, recebendo, por conseguinte, tratamento equiparado à união estável. O substrato legislativo infraconstitucional que condena a poligamia pode sim ser afastado por princípios constitucionais".

Importante citar outra decisão proferida pelo TJRS reconhecendo união dúplice, ou seja, o vínculo conjugal concomitantemente ao casamento, que no caso em análise, diante das características foi equiparado à união estável. Conforme exposto no acórdão, a meação transforma-se em "triação", isto é, os bens adquiridos durante a união dúplice pelo esforço comum da esposa e da companheira devem ser repartidos de forma igualitária entre os três. [14]

2.4) Pensão - decisão do STF Em relação à pensão previdenciária, merece destaque decisão recente do STF afirmando que a concubina não tem direito a dividir pensão previdenciária com a esposa. O entendimento foi proferido pela 1ª Turma do STF no dia 03 de junho de 2008, ao dar provimento ao recurso extraordinário 397762/BA interposto pelo Estado da Bahia. [15]

Em seu voto, o Ministro relator Marco Aurélio afirma que o concubinato não merece proteção do Estado por conflitar com o direito posto. Segundo o Ministro, a relação não se iguala à união estável que é reconhecida constitucionalmente e apenas gera, quando muito, a denominada sociedade de fato. Em sua opinião, a Constituição Federal não protege o concubinato. Os ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ricardo Lewandowski acompanharam o voto do relator. Merece destaque o voto do Ministro Lewandowski afirmando que a palavra concubinato, do latim concubere significa "compartilhar o leito", já a união estável significa "compartilhar a vida.", ratificando o que foi dito no início do presente artigo quanto à carga preconceituosa que envolve o significado do termo concubinato, que acaba refletindo em seu tratamento. O Ministro Carlos Ayres Britto apresentou voto divergente, concluindo pela possibilidade do rateio da pensão previdenciária em função das peculiaridades do caso concreto. O Ministro afirma que as duas mulheres tiveram a mesma perda e estariam sofrendo as mesmas conseqüências sentimentais e financeiras. Além disso, segundo ele, o que importa para a C F/88 é a formação em si de um novo e duradouro núcleo doméstico, já que trata a família de modo protetivo. O Ministro enfatiza o direito à liberdade amorosa e o princípio da dignidade da pessoa humana implicando um traço conceitual mais dilatado para a figura de família. Importante destacar que no caso em análise, o falecido viveu com a concubina por 37 anos e teve nove filhos, no entanto, a solução encontrada privilegiou a relação matrimonial em detrimento da outra relação, ignorando todas as suas particularidades. Foram deixados de lado os princípios da solidariedade, afetividade, igualdade e, sobretudo, o princípio da dignidade humana que se encontra no ápice do ordenamento jurídico, representando um verdadeiro retrocesso.

3) Novo conceito de família A família atual não se resume àquela tradicional, representada por um homem e mulher unidos pelo casamento e com filhos oriundos desse relacionamento, ela não se condiciona mais a esse modelo.

A família assumiu uma concepção ampla. Atualmente, são reconhecidas outras formas de se estabelecer uma entidade familiar, os filhos convivem simultaneamente em duas ou mais famílias, devido ao fim da união de seus pais e os laços de afetividade em certos casos sobrepõem os laços sanguíneos. As relações são de igualdade e respeito mútuo. Não existem mais razões que justifiquem a excessiva ingerência do Estado na vida das pessoas, é preciso proteger e regular sem excessos. Na verdade, ainda estamos passando por um período de adaptação em relação às transformações ocorridas no Direito de Família. Isso é facilmente observado na doutrina e jurisprudência, onde alguns utilizam os novos conceitos e princípios, enfrentando as questões relativas ao novo modelo familiar, enquanto outros negam as mudanças ocorridas, utilizando justificativas que já se encontram obsoletas diante da nova realidade jurídica e social.

3.1) Família plural A Constituição Federal, em seu artigo 226, expressamente contemplou como entidade familiar a união estável e a comunidade monoparental, isto é, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, além da família constituída pelo casamento. Surgiu assim, o princípio do pluralismo das entidades familiares que significa o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares. Alguns autores afirmam que as entidades familiares ali expressas são meramente exemplificativas, por serem as mais comuns, entre eles, podemos citar Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk e Maria Berenice Dias. Apesar de a doutrina majoritária ainda interpretar o artigo 226 como sendo numerus clasus, ou seja, tutelando apenas os três tipos de entidades expressas. Seguindo a primeira corrente, Paulo Luiz Netto Lôbo analisa o princípio da pluralidade familiar em sua profundidade, afirmando que a exclusão de certos tipos familiares não está na Constituição, mas sim na interpretação que lhe é dada. [16]

O referido autor fundamenta o entendimento de que as entidades familiares expressas na Constituição Federal são meramente exemplificativas através de três preceitos constitucionais. Entre eles, o artigo 226, caput, que não estabelece qualquer limite ao conceito de família, protegendo qualquer constituição familiar.[17]

O autor cita ainda o artigo 226, parágrafo 4º, possuindo o termo "também" sentido de inclusão e o parágrafo 8º, valorizando a realização pessoal de cada membro da família e não a família institucionalizada como no passado. [18]

Assim, a interpretação da Constituição Federal no seu conjunto de artigos mostra a tendência de inclusão e respeito às diferentes formas de constituição familiar.

3.2) Família Eudemonista Ressalta-se a tendência de se valorizar o indivíduo, ou seja, os componentes que integram a família em detrimento do grupamento familiar em si trazida pela CF/88. Esse entendimento encontra respaldo no citado artigo 226, parágrafo 8º, da Constituição Federal. Foi consagrado assim, o princípio eudemonista, segundo o francês Andrée Michel. [19]

Nessa concepção o indivíduo não pensa que existe para a família e o casamento, mas que a família e o casamento existem para seu desenvolvimento pessoal.

A mudança de paradigma se deve à ampliação do conceito de entidade familiar, não se restringindo somente àquelas formadas pelo casamento, não há mais a proteção da instituição em si. A família adquiriu função instrumental para melhor realização dos interesses afetivos de seus componentes, conforme leciona Guilherme Calmon Nogueira da Gama. [20]

Dessa forma, o indivíduo tem liberdade para escolher o arranjo familiar que melhor atenda a sua realização pessoal, já que sua dignidade é o valor principal e não a instituição escolhida em si, essa é apenas um meio para sua realização. Deve-se interpretar o princípio eudemonista em conjunto com o princípio da solidariedade, que traz em si um sentido ético de respeito ao outro e não como um princípio baseado no egoísmo. Não se trata da busca hedonista pelo prazer individual, que transforma o outro em instrumento de satisfação e sim da proteção da dignidade de cada um dos componentes e de todos em conjunto.

3.3) Ampliação do conceito de entidade familiar No conceito pluralista de família do artigo 226 estariam implicitamente incluídas as relações concubinárias e ainda, as uniões homossexuais, a união de parentes e pessoas que convivem em interdependência afetiva sem pai ou mãe que o chefie, como exemplo, irmãos que vivem juntos, entre outros, desde que apresentem os requisitos de afetividade, ostensibilidade e estabilidade conforme preceitua Paulo Luiz Netto Lôbo. [21]

Acompanhando a tendência de inclusão, podemos citar a Lei Maria da Penha, Lei 11.340 de 2006. Seu artigo 5º, inciso III, identifica família para proteção legal como qualquer relação íntima de afeto. O STJ também sustentou a tese de inclusão contida no artigo 226 da Constituição federal em dois importantes julgados. Em um dos julgamentos, incluiu as pessoas solteiras no conceito de entidade familiar da Lei 8.009/1990 devendo o manto da impenhorabilidade proteger os bens móveis guarnecedores de sua residência. [23]

O fundamento do julgado para ampliar o conceito do artigo 226, parágrafo 4º, foi a leitura da expressão "também" como inclusiva. Em outro julgado, o STJ fez interpretação semelhante, incluindo irmãos solteiros que vivem em imóvel comum no conceito de entidade familiar. [24]

Não é justo reconhecer o princípio do pluralismo constitucional, ampliando o conceito de entidade familiar desde que preenchidos certos requisitos para uns e negar para outros baseado apenas em um juízo moral de valoração, visto que infringiria o princípio da igualdade. Na maioria dos casos concretos levados ao Judiciário, as relações concubinárias preenchem os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensibilidade, merecendo, portanto, proteção jurídica como entidade familiar.

3.4) Natureza Jurídica Como dito anteriormente, o concubinato possui natureza jurídica de entidade familiar, desde que preencha os requisitos da afetividade, ostensibilidade e estabilidade, observados no caso concreto. Dentro do conceito de entidade familiar, alguns doutrinadores e até mesmo decisões recentes o equipararam à união estável, caso preenchidos os requisitos expostos no artigo 1º da Lei 9.278/1996 e artigo 1723 do Código Civil de 2002, ou seja, convivência duradoura, pública e contínua estabelecida com objetivo de constituição de família. Nesse sentido, Maria Berenice Dias afirma: "Agora, para a configuração da união estável, basta identificar os pressupostos da lei, entre os quais não se encontra nem o direito à exclusividade nem o dever de fidelidade. Assim, imperioso que se cumpra à lei, que se reconheça a união estável quando presentes os requisitos legais a sua identificação, ainda que se constate a existência de relacionamentos concomitantes." [25]

No entanto, essa equiparação ignora o dever de lealdade existente na união estável. Observando o artigo 1726 do Código Civil e artigo 226, parágrafo 3º, da Constituição Federal, ambos falam a respeito da possibilidade de conversão da união estável em casamento, assim, não seria possível a conversão se existisse qualquer impedimento. Além disso, o artigo 1724 do Código Civil fala do dever de lealdade que seria um gênero da espécie fidelidade, segundo parte da doutrina. E ainda existe o artigo 1723, parágrafo 1º, que diz que a união estável não se constituirá no caso dos impedimentos do artigo 1521 do CC/02. Assim, a união estável e concubinato não podem ser equiparados, são institutos diferentes cada um com suas particularidades, merecendo tratamento diferente e adequado às suas características, tendo sido, inclusive, diferenciados no CC/02. Mais adequado o entendimento do jurista Paulo Luiz Netto Lôbo ao afirmar que cada entidade familiar submete-se a estatuto jurídico próprio, em virtude de sua constituição e efeitos específicos, não estando assim equiparada ou condicionada aos requisitos da outra. [26]

Ainda, segundo o autor, quando a legislação infraconstitucional não cuida de determinada entidade, ela é regida pelos princípios e regras gerais do direito de família aplicáveis e pela contemplação de suas especificidades. Deve-se aplicar às relações de concubinato todos os efeitos próprios da família, ou seja, todos os princípios e normas próprios da convivência familiar, vinculada à solidariedade de seus componentes e as demais normas que se aplicam especificamente em função de alguma característica de outra entidade familiar não poderão ser aplicadas.

4) Argumentos contrários Nesse ponto, serão expostos os principais argumentos utilizados pela doutrina e jurisprudência para negar efeitos jurídicos ao concubinato e os motivos pelos quais esses se encontram enfraquecidos diante do atual ordenamento jurídico e realidade social.

4.1) Princípio da Monogamia Conforme assevera Rodrigo da Cunha Pereira, seria um paradoxo para o Direito proteger duas relações concomitantemente, visto que destruiria toda a lógica do nosso ordenamento jurídico, que gira em torno do princípio da monogamia que se trata de um princípio jurídico ordenador. [27]

Esse é o principal argumento utilizado por aqueles que negam qualquer efeito jurídico às relações concubinárias. O princípio não está expresso na Constituição Federal nem mesmo em nossa legislação ordinária, porém essa apresenta vários artigos que demonstram a exigência da monogamia, como exemplo, o artigo 235 do Código Penal que condena a bigamia e os artigos 550; 1521, VI; 1548, II; 1572; 1573, I; 1723, parágrafo 1º e 1727, todos do Código Civil. Além disso, dizem os estudiosos que a observação do princípio advém da interpretação sistemática das normas constitucionais. Importante frisar que o princípio da monogamia aqui é interpretado no sentido da proibição da proteção de duas relações concomitantemente, uma amparada pelo Direito de Família e outra não, ou seja, não diz respeito somente ao estabelecimento de duas relações matrimoniais. O que se enfatiza é que uma das relações não poderia ser reconhecida pelo ordenamento jurídico em função da existência da relação anterior. Não se pode negar que a monogamia é elemento estrutural das relações no mundo ocidental. O fator relevante para o surgimento da monogamia foi de ordem econômica. No estudo da história, observa-se que nas sociedades antigas o sistema monogâmico era o mais favorável, visto que permitia a segurança na transmissão da herança e a certeza da paternidade. Alguns doutrinadores afirmam que o modelo monogâmico ainda é o que melhor atende às aspirações da sociedade contemporânea, sendo responsável pela existência digna ao garantir um mínimo de estabilidade nas relações.

4.1.1) Monogamia restrita à mulher Friedrich Engels afirma que a monogamia estrutural da família ocidental desde períodos remotos trata-se de uma monogamia para a mulher, uma vez que para o homem a poligamia continua a ser aceita, permanecendo viva até hoje. [28]

Com o mesmo entendimento, Carlos Eduardo Pianoviski Ruzyk diz que a monogamia se coloca historicamente endógena para o homem e endógena e exógena para a mulher. O autor afirma: "A monogamia endógena consiste na existência de uma única relação de conjugalidade no interior de uma mesma estrutura familiar. Ela não exclui a possibilidade de conjugalidades múltiplas, desde que exteriores à estrutura monogâmica constituída. Difere, pois, de uma monogamia também exógena, que implica a vedação absoluta do relacionamento sexual com outros indivíduos que não aquele com o qual se constitui a conjugalidade". [29]

Como todos sabem as relações extraconjugais não são exclusivas dos homens. O que se discute é que enquanto as relações masculinas são toleradas e algumas vezes, até incentivadas, a situação da mulher é bem diferente, sofrendo violenta repressão social. Isso demonstra que o princípio da monogamia não tem caráter absoluto, já que a sociedade acaba relativizando-o em relação aos homens. O peso diferente em relação aos homens e mulheres está ligado à cultura da sociedade que apresenta muitos vestígios do modelo patriarcal, no qual o homem exercia poder absoluto.

4.1.2) Crise no sistema monogâmico Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho anuncia uma crise patente no sistema monogâmico brasileiro. Ele acredita que a legislação vem acentuando a crise no âmbito constitucional e infraconstitucional, através do reconhecimento expresso de outras entidades familiares, dentro de uma perspectiva pluralista; da possibilidade da dissolução do vínculo do casamento, com o divórcio e do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, mostrando que a situação do casamento exclusivo, monogâmico e indissolúvel, com filhos havidos na relação de conjugalidade, mesmo no contexto jurídico, vem decrescendo. Além disso, o autor destaca a nítida preferência pelas uniões livres e o surgimento de outros arranjos familiares menos usuais. [30]

Outra forma de fragilização da monogamia ocorreu com o advento da Lei n.º 11.106/2005, abolindo do Código Penal a figura do adultério que não é mais considerado crime. A lei surgiu acompanhando a tendência da doutrina e jurisprudência no sentido da descriminalização, pois não cabe ao Estado meter-se na esfera íntima dos cônjuges. Isso demonstra um menor grau de reprovação pela sociedade brasileira em relação à conduta adulterina.

Fonte: Arpen-Brasil

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