19 de julho de 2007

Mandato no Novo Código Civil e Forma do Subestabelecimento

Sumário: 1) A forma do mandato e do substabelecimento. 2) O Substabelecimento no Código de 1916. 3) O Substabelecimento no Novo Código Civil. 4) Prática dos atos. 5) Conclusão.

Palavras-chave: Mandato. Substabelecimento. Forma.

1. A FORMA DO MANDATO E DO SUBSTABELECIMENTO

A regra atual é que o mandato, ainda que outorgado por instrumento público, pode ser substabelecido por instrumento particular. A lei não contempla a modalidade inversa, ou seja, se o mandato particular pode ser substabelecido pela forma pública, devendo entender-se, via de regra e por analogia, que sim.

Em razão da disposição legal, tem havido dúvida entre os operadores do direito, especialmente da área notarial, sobre a natureza da procuração outorgada por uma das formas e substabelecida por outra – se permanece a forma original, em razão do instrumento primitivo, se passa a assumir a forma pela qual foi substabelecida, ou ainda se passa a ter natureza híbrida, mista ou xifópaga.

Qual das formas prevalece, afinal, quando de modo diverso são feitos o mandato e o substabelecimento?

O problema que se tem percebido no meio cartorário, com interpretações contraditórias, diz respeito à aceitação ou não desses instrumentos híbridos, a serem utilizados na lavratura de ato para o qual a forma pública seja essencial, ou da sua substância, a exemplo do que se contêm no diploma legal, nos artigos 108 (constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais), 1.653 (pacto antenupcial) e 1.793 (cessão de direitos hereditários).

2. O SUBSTABELECIMENTO NO CÓDIGO DE 1916

O Código Civil revogado, ao tratar da forma do substabelecimento, assim dispunha no § 2º do art 1.289: “Para o ato que não exigir instrumento público, o mandato, ainda que por instrumento público seja outorgado, pode substabelecer-se mediante instrumento particular”.

O dispositivo possibilitava o substabelecimento particular, com uma única exceção, qual seja, havendo exigência de instrumento público para o ato, igual seria a forma do substabelecimento.

De tal modo, por atração da forma, de considerar-se que além da exigência do substabelecimento público em tais casos, também o mandato deveria ter a mesma forma, pois se para o substabelecimento, ato derivado, era exigido, com muito mais razão o seria para a formação do instrumento.
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Embora a clareza do dispositivo, o Supremo Tribunal Federal, na vigência do código revogado, havia assentado o entendimento pela possibilidade do substabelecimento particular. “Não é exigível o instrumento público em substabelecimento de procuração pública, ainda quando o ato para o qual foi constituído o procurador deva realizar-se por instrumento público” (STF, ADCOAS 1982, 82653).

Igualmente a manifestação do Superior Tribunal de Justiça (Resp 21236/ES. Data do julgamento 05/03/1996. Rel. Min. Nilson Naves): “Ementa. Compra e Venda. Mandato. É admissível substabelecer a procuração pública mediante instrumento particular. Não há impedimento de ordem legal”.

Em outro sentido, porém, havia no Rio Grande do Sul determinação expressa, pela Corregedoria-Geral da Justiça, desde o ano de 1995, com a edição do Ofício-Circular nº 19/95, mantida no atual art. 678 da Consolidação Normativa Notarial e Registral (Provimento nº 01/98), dispondo: “A procuração outorgada para a prática de atos em que seja exigível o instrumento público também deve revestir a forma pública”.

Essa interpretação, contrária ao entendimento dos tribunais superiores, parece que sem dúvida melhor acompanhava a lógica do texto legal, uma vez considerada a clareza do artigo referente ao substabelecimento, ainda que o código antigo omitisse sobre a natureza do mandato, permitindo interpretar-se haver liberdade de forma para a sua formação, o que, no entanto, era refutado pela exigência do substabelecimento público para certos casos.

3. O SUBSTABELECIMENTO NO NOVO CÓDIGO CIVIL

O Código de 2002 veio apaziguar a discussão, tornando a forma pública como necessária ao mandato destinado à prática de ato onde se faça exigência de instrumento público, nos exatos termos do art. 657, primeira parte: “A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado”.

Por outro lado, enquanto havia necessidade expressa de forma pública para o substabelecimento visando ato passível de escritura pública, no código revogado (art. 1.289, § 2º), o NCC não logrou explicitado a mesma determinação, trazendo para o substabelecimento, como regra geral, a liberdade de forma, contida no art. 655: “Ainda quando se outorgue mandato por instrumento público, pode substabelecer-se mediante instrumento particular”.

Resta assim saber se a permissão contida no art. 655 não encontra óbice de natureza formal para sua aplicação, em especial pela novidade trazida na primeira parte do art. 657 do Novo Código.

Face ao contido na lei vigente, cabe a pergunta: se houver exigência de forma pública para o ato a ser praticado, ainda assim se pode fazer substabelecimento particular de mandato outorgado por instrumento público?

Jones Figueiredo Alves (Novo Código Civil Comentado, coordenação de Ricardo Fiúza. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 593) admite a possibilidade:

Sem embargo da controvérsia instalada em torno do tema e não obstante as insuspeitáveis opiniões divergentes, parece-nos que o substabelecimento não está sujeito à forma especial. É que, agora com a nova redação do texto, ainda quando a procuração tenha sido outorgada por instrumento público, o procurador nomeado pode substabelecer mediante instrumento particular, com ou sem reserva de poderes, resolvendo o problema de interpretação criado com a antiga redação. Tal orientação já era abraçada pela grande maioria da doutrina. Assim, p. ex., embora se tenha outorgado uma procuração por instrumento público para venda de determinado imóvel, cujo contrato deve perfazer-se por escritura pública, o mandatário pode substabelecer por instrumento particular.

Particularmente discordamos da interpretação dada pelo autor, ao afirmar que o substabelecimento pode ser feito pela forma particular ainda que o ato a ser praticado exija escritura pública. Entendemos, contrariamente, que também o substabelecimento exija forma pública, pena inclusive de nulidade se assim não for.

4. PRÁTICA DOS ATOS

Com fulcro em entendimento próprio e municiado pelas novas disposições contidas no Código Civil brasileiro, um determinado tabelião recusa-se a lavrar em suas notas uma escritura de compra e venda, para a qual exige a lei o instrumento público como da substância do ato, e na qual uma das partes é representada por procurador que teve para si substabelecido, pela forma pública, o mandato particular passado pelo vendedor.

Inconformados com a negativa do notário, por entendê-la desprovida de fundamento, as partes se dirigem a um outro tabelionato, onde sem problema praticam o ato.

Questiona-se qual dos delegados agiu com correção. O primeiro, que recusou a prática do ato, ou o segundo, que lhe deu guarida.

É isso, dentre outras dúvidas, que o presente estudo se propõe a responder.

Não se pode esquecer que a atividade tabelioa está intimamente ligada à paz social, na prevenção de litígios, assim como à segurança jurídica, razões principais da delegação estatal a estes particulares, profissionais do direito, para garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos (art. 1º da Lei 8.935/94).

A regra no ordenamento jurídico pátrio é pela liberdade da forma, como visto, a significar que o mandato, ainda que outorgado por instrumento público, pode ser substabelecido pela forma particular, estendendo-se o entendimento também para a forma inversa, citando-se, a título de exemplo, que sendo outorgado mandato pela forma pública, para que o representante efetive a venda de um veículo do representado, ou de outro bem móvel, para o que a lei não exige a forma pública como essencial, pode o substabelecimento ser feito pelo modo particular, sendo perfeitamente válida e aceita a natureza híbrida com que foram feitos os instrumentos. Mas, dúvida paira se o ato a ser feito exigir forma pública, como se dá na compra e venda de imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país. Nesse caso, o mandato público somente pode ser substabelecido pela mesma forma pública, não valendo se de outro modo praticado?

Somos de opinião que o mandato público, a ser utilizado em ato onde seja exigência legal a forma pública, somente por esta forma pode ser substabelecido, sendo nulo o substabelecimento particular para a hipótese.

Nesse particular, perfeito o entendimento manifestado por Luiz Guilherme Loureiro (Contratos no Novo Código Civil, 2ª ed., São Paulo: Editora Método, 2004, p. 460), ao afirmar que “quando a lei impor a forma solene (art. 657), o substabelecimento também deve se dar por escritura pública”.

Em regra, não se pode negar a possibilidade legal de fazer-se o substabelecimento do mandato outorgado por instrumento público pela forma particular. Isso é pacífico. No entanto, o que não se pode admitir é que se tenha esse procedimento na hipótese em que a procuração será utilizada para a prática de ato que exija instrumento público como essencial à sua validade, pois em tal caso tanto a procuração quanto seus substabelecimentos terão que ter, obrigatoriamente, a mesma forma pública, pena de nulidade.

Importante frisar-se que o art. 657 é categórico na afirmação que a outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Ao estabelecer essa obrigação para a outorga, isto é, para a origem da procuração válida, exclui definitivamente dessa possibilidade o instrumento particular, nesse caso um natimorto, pois em face da exigência legal, em especial o art. 166, IV, é nulo o negócio jurídico quando não revestir a forma prescrita em lei. Assim, nulo o mandato particular para o fim a que se destina, nulo o seu substabelecimento. Em outras palavras se pode dizer que sempre que o ato a ser praticado exigir forma pública, a outorga do mandato deverá segui-la, por exceção à liberdade formal e por atração – princípio da simetria da forma, e assim também o substabelecimento, porque se o mandato somente pode ter vida própria pela forma pública, a sua derivação do mesmo modo. No substabelecimento quem transfere poderes que detinha é o mandatário, não mais o mandante, mas em última análise continua sendo uma manifestação do primeiro, quanto aos poderes conferidos, pois o procurador atua como mero intermediário, em representação e agindo em nome daquele.

Assim sendo, uma vez outorgada procuração por instrumento público, se o ato a ser praticado exige forma pública, necessariamente o substabelecimento deve ter igual forma, não valendo de outro modo, não podendo ser ignorado que a lei exige a participação do notário, na formação do instrumento, justamente para a segurança jurídica, que não pode do mesmo modo ser olvidada no substabelecimento.

Inversamente, sendo outorgado o mandato pela forma particular para ato que exigir forma pública, o substabelecimento, ainda que por instrumento público seja feito, não terá o condão de alterar a forma original, que vai permanecer particular, inválida, insubsistente para o fim pretendido. E sendo nulo o instrumento primitivo, nulo igualmente o substabelecimento, por ser dele derivado. Sabe-se que o ato que nasce morto, diferentemente do ato anulável, não tem convalidação. Não existe para o mundo jurídico. É um nada.

Com o advento no Novo Código Civil, a interpretação que foi dada pelo STF e STJ, enquanto vigente o código revogado, tende a ser modificada, seguindo aquele entendimento já manifestado desde antes no Rio Grande do Sul.

O mandato outorgado por instrumento público previsto no CC 655 somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for facultativa e não integrar a substância do ato. (Jornada III STJ 182).

Embora exaustivo por martelar-se na mesma tecla, não custa repetir que decisões pretéritas, fundadas em doutrinas passadas e em leis que se modificaram, não mais têm força para interpretação da lei nova, naquilo que foi modificado, embora muitos se socorram ainda de fundamentação finada para justificar fato atual.

5. CONCLUSÃO

As conclusões a que se chega podem ser assim enumeradas: 1) O Código Civil de 1916 não fazia menção expressa de instrumento público para o mandato, mesmo que o ato a ser praticado a exigisse, mas requeria forma pública para o substabelecimento, em tais casos, devendo-se por isso entender-se, pelo princípio da atração da forma, que a exigência era também para a formação do mandato. 2) Havia entendimento assentado pelo STF e STJ quanto à validade do substabelecimento particular, ainda que o ato a ser praticado não preterisse a forma pública, enquanto entendia em sentido contrário o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, parecendo ser essa a melhor interpretação do texto legal. 3) O NCC inovou ao determinar, pelo art. 657, que a outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado, o que não havia no código revogado, e com isso veio pacificar o tema, criando exceção à liberdade formal, e quanto ao substabelecimento, também livre, deve entender-se o mesmo, pelo princípio da atração da forma. 4) A natureza do mandato é sempre a do instrumento primitivo, seja público ou particular, não se misturando as formas pelo substabelecimento feito por modo diverso, seja único ou quantos forem, isto é, a natureza dos mandatos não os torna mistos quanto à forma, embora híbridos os instrumentos. 5) É necessária a forma pública, tanto para o mandato quanto para o substabelecimento, quando essa forma for da essência do ato a ser praticado, e livre em caso contrário, seguindo a regra geral.

(*) Tabelião de Notas de Canela – RS

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