18 de julho de 2007

O bem de família, a fiança locatícia e o direito à moradia

juiz de Direito no Estado de Sergipe, professor de Direito Civil da Universidade Federal de Sergipe (UFS), mestre em Direito Público pela Universidade Federal do Ceará (UFC), especialista em Novo Direito Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL)

“Quem dá as Constituições realidade não é nem a inteligência que as concebe nem o pergaminho que as estampa: é a Magistratura que as defende.”
Rui Barbosa

“…Chegou um tempo em que não adianta morrer.
Chegou um tempo em que a vida é uma ordem.
A vida apenas, sem mistificação.”

Carlos Drumond de Andrade

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Breve histórico do bem de família – 3. Conceito de bem de família – 4. Histórico do bem de família no direito brasileiro – 5. Espécies de bem de família: 5.1 Bem de família voluntário; 5.2 Bem de família legal; 5. 3 Distinção entre bem de família voluntário e bem de família legal – 6. A fiança locatícia e a Lei 8.009/90 – 7. A fiança locatícia e o art. 82 da Lei 8.245/91 – 8. A emenda constitucional nº 26 e o direito à moradia – 9. Controvérsia sobre a penhorabilidade do bem de família do fiador locatício: 9.1 Razões dos adeptos à tese da penhorabilidade; 9.2 Razões dos adeptos à tese da impenhorabilidade – 10. A recente decisão do Supremo Tribunal Federal – 11. O contrato locatício, o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil – 12. Meu posicionamento jurídico: o direito civil constitucional e uma proposta para a abrandar a voracidade do mercado locatício – 13. Conclusão – 14. Bibliografia

Resumo: De origem norte-americana, o bem de família ingressa no Brasil via Código Civil de 1916, sob a modalidade voluntária. A espécie legal só surge com a Lei 8.009/90, que adota a impenhorabilidade como regra geral, mas a Lei 8.245/91 cria uma nova exceção à impenhorabilidade, tornando penhorável o bem de família do fiador locatício. A Emenda Constitucional nº 26/2000 introduz um novo direito social, o direito à moradia, nascendo a controvérsia sobre a recepção ou não da Lei 8.009/90 em face da Emenda. O STF entende não haver incompatibilidade, admitindo a penhora do bem de família do fiador da locação. Diferentemente do Supremo, entendo que o contrato de locação deve ser regido pelo CDC e CC, na esteira do direito civil constitucional. Ao fim, sugiro que o Governo reestruture o seguro de fiança locatícia.

Palavras-chave: Bem de família – Lei 8.009/90 – Fiança locatícia – Emenda constitucional nº 26/2000(direito à moradia) – Controvérsia sobre recepção ou não da Lei 8.009/90 – Decisão do STF pela recepção – Contrato de locação de adesão, o CDC e o CC – Meu entendimento pela não recepção à luz do direito civil constitucional — Proposta de lege ferenda(seguro fiança locatícia).

1.Introdução

A motivação desse artigo deve-se à enorme importância social do instituto do bem de família, desde o seu surgimento, na República do Texas, com o advento da Lei do Homestead, em 1839, objetivando não só povoar o imenso território americano, mas, fundamentalmente, proteger a família com a isenção de penhora sobre a casa de moradia. Difundiu-se pelos Estados Unidos da América, que passou a adotar o Homestead federal, apresentando-se sob duas formas, o formal e o legal.

No Brasil, foi adotado pelo Código Civil de 1916, Parte Geral, Livro dos bens, sob a modalidade apenas voluntária, não tendo havido aceitação pela população, mormente em razão das formalidades exigidas para a sua constituição, estando também previsto no Novo Código Civil, no Livro de Família, com pequenas alterações em relação ao Código de Bevilácqua, mas também sob a modalidade voluntária.

Todavia, com a edição da Lei 8.009/90, o instituto difundiu-se largamente, vez que o bem de família passou a ser legal, ou seja, prescindindo da interveniência do proprietário do imóvel, posto que ditado pelo Estado, que passou a excluir da penhora o imóvel residencial de qualquer brasileiro, rico ou pobre, em face de execuções de qualquer espécie, salvo algumas poucas exceções.

O mercado de locação retraiu-se com o surgimento da Lei 8.009/90, razão pela qual o artigo 82 da Lei 8.245/91 alterou o artigo 3º da Lei 8.009/90, acrescentando mais uma exceção à regra geral da impenhorabilidade, tornando assim penhorável o bem de família do fiador locatício, até então impenhorável.

A partir daí a questão tornou-se controversa – tendo aumentado ainda mais com a promulgação da Emenda Constitucional nº 26/2000, vez que introduziu o direito à moradia no rol dos direitos sociais previstos no artigo 6º da Carta Magna, resultando no aparecimento de duas correntes de pensamento: a primeira, que advoga a penhora do bem de família do fiador da locação e admite a recepção da Lei 8.009/90 pela Emenda Constitucional e, a segunda, que sustenta a tese da impenhorabilidade do bem de família do fiador locatício, em razão da não recepção da exceção do inciso VII do artigo 3º da Lei 8.009/90 pela Emenda referida.

A questão resultou deveras polêmica, quando então, só recentemente, o STF entendeu, por maioria, não haver incompatibilidade entre a Lei e a Emenda mencionadas, concluindo pela recepção da lei infraconstitucional e pela penhorabilidade do bem de família do fiador da locação.

Pessoalmente, discordo da posição do Supremo, na esteira dos votos minoritários e da corrente que advoga a não recepção ou incompatibilidade entre a Lei 8.009/90 e a Emenda Constitucional nº 26/2000. Nesse sentido, pois, sustento que o contrato lacatício, como assim difundido no Brasil de hoje, mormente nas médias e grandes cidades, é um contrato de adesão e de consumo, devendo assim ser regido, em simbiose, pelas principiologias consumerista e civilística, além do que pelos postulados do direito civil constitucional.

Dessarte, defendo que para abrandar o voraz mercado imobiliário e, portanto, afastar a penhora do bem de família do fiador da locação — faz-se necessário que o Governo, mediante o Dirigismo Estatal, reestruture o seguro fiança locatícia, que praticamente inexiste, à vista da abusividade praticada pelos agentes bancário e securitário, em detrimento do locador e das regras cogentes da Lei do Inquilinato, sendo esse um microssistema jurídico valiosíssimo, mormente numa sociedade injusta e estratificada como a nossa, com imenso déficit habitacional.

2.Breve histórico do bem de família

O instituto do bem de família teve origem nos Estados Unidos da América do Norte, precisamente na República do Texas, com a edição da Lei do Homestead, em 26 de janeiro de 1839. O significado da expressão Homestead reporta-se ao local do lar(home=lar; setead=local), surgida em defesa da pequena propriedade e que objetivava proteger as famílias radicadas na República do Texas.

As razões históricas do instituto derivam, ainda que em apertada síntese, no fato de que, para fins de ocupação do imenso território americano, mormente a partir da independência dos Estados Unidos, inúmeras levas de imigrantes obtiveram empréstimos bancários às largas, especularam à vontade, mas em seguida vieram as crises econômicas, por volta de 1837 a 1839, com o fechamento de inúmeros bancos, ocasionando uma monumental derrocada econômica e o conseqüente empobrecimento da população; e, por conseguinte, as execuções se deram, tendo os devedores que entregarem, para a satisfação dos créditos, bens irrisioriamente avaliados, em detrimento dos altos valores por eles pagos antes da crise.

Diante desse cenário, pois, a República do Texas editou a Lei do Homestead, de 26 de janeiro de 1839, assim vazada, verbis: “De e após a passagem desta lei, será reservado a todo cidadão ou chefe de família, nesta República, livre e independente do poder de um mandado de fieri facias ou outra execução, emitido de qualquer Corte de jurisdição competente, 50 acres de terra, ou um terreno na cidade, incluindo o bem de família dele ou dela, e melhorias que não excedam a 500 dólares, em valor, todo mobiliário e utensílios domésticos, provendo para que não excedam o valor de 200 doláres, todos os instrumentos(utensílios, ferramentas) de lavoura(providenciando para que não excedam a 50 doláres), todas as ferramentas, aparatos e livros pertencentes ao comércio ou profissão de qualquer cidadão, cinco vacas de leite, uma junta de bois para o trabalho ou um cavalo, 20 porcos e provisões para um ano; e todas as leis ou partes delas que contradigam ou se oponham aos preceitos deste ato são ineficazes perante ele. Que seja providenciado que a edição deste ato não interfira com os contratos entre as partes, feitos até agora(Digest of the Laws § 3.798)”, apud Álvaro Villaça de Azevedo [01].

Em síntese, a referida lei do Homestead buscou fixar o homem à terra, na medida em que decretou a impenhorabilidade dos bens móveis domésticos, além dos bens imóveis, visando, em suma, a proteção da família e seu imóvel de morar, haja vista que isentava de execução judicial por dívidas as áreas de terra de até 50 acres, bem como terrenos urbanos, objetivando fundamentalmente incentivar a colonização.

Anos após, em 1845, a República do Texas foi incorporada aos Estados Unidos, tendo em conseqüência o homestead estadual, nascido com a Lei Texana de 1839, se difundido pelo território americano, provocando o surgimento de outra espécie de homestead, o chamado federal, editado pela Lei Federal de 20.05.1862(Homestead Act), com fins ligados à colonização e ao povoamento do território americano.

De sorte que, doravante, o instituto do homestead passou a ser adotado em vários Estados, com algumas diferenças, mas sempre prevendo três condições básicas, a saber: a) a existência de um direito sobre determinado imóvel que se pretende ocupar a título de homestead; b) que o titular desse direito seja chefe de família(head of a family); c) que esse imóvel seja ocupado pela família(occupancy) — conforme magistério de Álvaro Villaça Azevedo [02] — que também elucida a ocorrência acidental de uma quarta condição(dedication), isto é, a publicidade especial destinada à prevenção dos terceiros, mediante uma declaração feita junto ao registro imobiliário, no sentido de dar ciência aos credores acerca do bem sob regime de homestead.

De sorte que, no Direito Americano surgiram duas formas de homestead, sendo que a homestead formal ou formalista, adotada por alguns Estados Americanos, era aquela dependente de forma, segundo a qual fazia-se necessário uma declaração junto ao Registro de Imóveis(Registrar of deeds), dando conta que o bem estava sob o regime de homestead a fim de que fosse dado ciência aos credores, não podendo esses, doravante, alegarem prejuízos pela impossibilidade de execução. Já a homestead denominada de legal ou de direito, prescindia dessa formalidade junto ao Registro de Imóveis, bastando apenas a demonstração da mera ocupação efetiva do imóvel segundo as condições apontadas, sendo essa espécie adotada por outros tantos Estados.

Assim, conclui-se que a primeira(homestead formal) deu origem ao bem de família voluntário, necessariamente emanado da vontade do titular e a segunda(homestead legal) deu origem ao chamado bem de família legal, imposto pela lei, e que prescinde da vontade do titular.

3. Conceito de bem de família

O instituto do bem de família guarnece uma importância social enorme, pois visa a proteção da família e sua casa de morar, consoante de há muito assinalado pela doutrina.

Para fins de conceituação dogmática, trago à baila cinco conceitos, sendo três deles da lavra de civilistas clássicos e outros dois de civilistas contemporâneos, a saber:

Clóvis Bevilácqua [03]: “Nos Estados Unidos da America, onde se originou o instituto do homestead, elle significa a isenção da penhora, creada em favor da pequena propriedade. Mas, umas vezes, o homestead tem por fim favorecer os colonos, para a cultura das terras do domínio público, outras vezes é garantia da pequena propriedade particular. Essa diferença de institutos não acarreta, porém, diferença essencial no instituto, que obedece a certas normas assentes, e pouco varia de um para outro Estado da União.”

Miguel Maria de Serpa Lopes [04]: “…no Bem de Família a inalienabilidade é criada em função de um outro objetivo: assegurar a residência da família, sendo esse o objetivo principal, e a inalienabilidade um simples meio de atingi-lo. Trata-se de um instituto originário dos Estados Unidos, destinado a assegurar um lar à família. A inalienabilidade não é um fim, senão um meio de que o legislador se serviu para assegurar a tranqüilidade da habitação da família;….Etimilogicamente, a palavra “Homestead” compõe-se de duas palavras anglo-saxões: “home”, de difícil tradução, cuja versão francesa é “chez soi”, “em sua casa”, e “stead”, significando “lugar”. Em linguagem jurídica quer dizer, porém, uma residência de família, implicando posse efetiva, limitação de valor, impenhorável e inalienável.”

J. M. de Carvalho Santos [05]: “É prédio destinado pelo chefe de família para domicílio desta, com a cláusula de ficar isento de execução por dívidas, caracterizando-o a impenhorabilidade de que se reveste com a própria instituição, uma vez feita com observância das formalidades legais.”

Francisco Amaral [06]: “O bem de família é o instituto que permite, mediante escritura pública, que o chefe de família separe do seu patrimônio, com o fim de protegê-la, um prédio urbano ou rural de valor ilimitado, observadas as disposições legais pertinentes, com a cláusula de não ser executável por dívida, salvo decorrente de impostos, destinando-o ao domicílio da família, enquanto viverem os cônjuges e até a maioridade dos filhos.”

Álvaro Villaça Azevedo [07]: “O bem de família é um meio de garantir um asilo à família, tornando-se o imóvel onde a mesma se instala domicílio impenhorável e inalienável, enquanto forem vivos os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade.”

Nesse passo, é de destacar-se esse último conceito, da lavra do eminente Álvaro Villaça Azevedo, por ser mais atualizado, à luz do Texto Constitucional, uma vez que tem a virtude de não especificar quem é o instituidor e a forma de constituição do instituto.

4.Histórico do bem de família no direito brasileiro

Inobstante a importância capital do bem de família, mormente em países de largas dimensões territoriais como é o caso do Brasil, o fato é que a sua introdução no direito pátrio deu-se com dificuldade e maneira delongada, materializada que foi pela polêmica havida entre os seus defensores e os seus opositores.

De forma perfunctória, todavia, registra a doutrina que o vetusto Regulamento nº 737, de 25/11/1850, serve de exemplo como um vestígio do bem de família, posto que isentava de penhora alguns bens do devedor, apesar de ainda não excluir da execução a moradia do executado.

Em seqüência, o Projeto de Código Civil Brasileiro, publicado oficialmente em 1893, de autoria de Coelho Rodrigues, tratava do instituto no âmbito do Direito de Família, nos arts. 2.079 a 2.090, sob a denominação “da constituição do lar da família”.

Já o Projeto de Código Civil de Clóvis Bevilácqua não previu o instituto. Todavia, quando da sua discussão, em 1900, na Comissão do Governo – “o conselheiro BARRADAS sugeriu a idéia de se consagrarem alguns artigos ao homestead, sob a denominação proposta pelo Projecto Coelho Rodrigues, de Constituição do lar da família; o seu pensamento, porém, não encontrou o necessário apoio entre os companheiros”, consoante elucida Clóvis Bevilácqua [08].

Mais tarde, em 1903, foi apresentado o Projeto Toledo Malta, na Câmara de Deputados, sobre o mesmo assunto(a introdução do homestead), mas que também não teve êxito, bem como não obteve êxito, já em 1910, a introdução via Projeto do Código de Processo Civil, através do Prof. Esmeraldino Bandeira, então Ministro da Justiça.

O Projeto Bevilácqua saiu da Câmara e chegou ao Senado sem qualquer previsão acerca do bem de família. Contudo, durante sua tramitação no Senado, mediante emenda publicada no órgão oficial em 05/12/1912, o bem de família foi enfim introduzido e incluído no direito pátrio, restando dúvida se essa emenda foi de autoria do Senador Feliciano Penna ou de autoria do Senador Fernando Mendes de Almeida, sendo certo, todavia, que dita emenda mandou incluir, depois do artigo 33(logo em seguida às fundações) quatro artigos regulando o homestead.

Ressalte-se que no Projeto Bevilácqua, com a adoção do instituto no Senado, o bem de família foi originariamente colocado no Projeto de Código Civil, na sua Parte Geral( Livro Das Pessoas), sendo depois deslocado para o Livro dos Bens, dessa mesma Parte Geral, à vista da forte censura feita por Justiniano de Serpa, ainda que tenham persistido dúvidas se melhor seria sua inserção no Livro dos Bens, como assim restou em vigor, ou se na Parte Especial do Código Civil, no âmbito do Direito de Família.

Perante o Novo Código Civil o bem de família se acha disposto no âmbito do direito patrimonial da família, ou seja, no Livro que trata do Direito de Família(arts. 1.711 a 1.722), continuando a disciplinar somente o bem de família voluntário, com poucas alterações em relação à sua disciplina no Código de 1916(arts. 70 a 73).

5.Espécies de bem de família

Assesta a doutrina que há duas espécies de bem de família, que coexistem perfeitamente, posto que centradas em princípios semelhantes, ainda que apresentem requisitos diferentes e acarretem efeitos diversos.

Induvidosamente, há uma semelhança de princípios atinentes às duas espécies, haja vista que o bem de família nada mais é do que um meio de proteção da família, garantindo-lhe um teto, uma casa de morar imune às futuras execuções, salvo exceções. E nesse diapasão, precisa é a explicação da advogada Mariana Ribeiro Santiago [09], verbis: “O bem de família está regulado no sistema jurídico nacional pelo Código Civil de 1916, pela Lei 8.099/90 e pelo Código Civil de 2002. Todas essas normas partem do pressuposto de que resguardar o domicílio da família e da entidade familiar, garantindo-lhe um teto, é fundamental para a sua segurança, evitando, consequentemente, sua desestruturação. Assim, o nobre objetivo dos dispositivos legais referentes a esse instituto no Brasil é a proteção da família.”

Historicamente, como já dito, a homestead formal deu origem ao bem de família voluntário, advindo da vontade de seu instituidor e a homestead legal deu origem ao chamado bem de família legal, instituído pelo próprio Estado.

De forma sumariada, passo a expositar as características principais de cada qual das espécies, acentuando, de logo, a profícua aplicação

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