27 de junho de 2007

Possibilidade jurídica de incorporação imobiliária por entidade sindical

Parecer que defende a possibilidade jurídica de incorporação imobiliária por entidade sindical, desde que voltada exclusivamente para os sindicalizados a ela vinculados e exercida em caráter não-profissional.

Elaborado por Eros Romaro, Advogado,Assessor Jurídico da Associação dos Notários e Registradores do Estado de São Paulo -AnoregSP .

1.Introdução

Consulta a Caixa Econômica Federal quanto à possibilidade jurídica de uma entidade sindical realizar Incorporação Imobiliária em imóvel de sua propriedade, em face ao disposto pelo artigo 564 da CLT:

“Art. 564 – Às entidades sindicais, sendo-lhes peculiar e essencial a atribuição representativa e coordenadora das correspondentes categorias ou profissões, é vedado, direta ou indiretamente, o exercício de atividade econômica.”

O caso concreto refere-se à Incorporação Imobiliária registrada pela Federação dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico do Estado de São Paulo, em imóvel de sua propriedade, registrado na matrícula de nº 72.567, do 1º Ofício de Registro de Imóveis de Osasco. O empreendimento seria destinado exclusivamente ao atendimento dos empregados sindicalizados vinculados à entidade.

A incorporação ocorreu por exigência da Caixa Econômica Federal, conforme as normas do Programa Habitacional daquela instituição.

Para que se tome um posicionamento, é necessário considerar a constitucionalidade e a abrangência do dispositivo legal, analisando-o de forma sistemática e teleológica.

Para isso, serão desenvolvidos os conceitos de Entidade Sindical, de Atividade Econômica e de Incorporação Imobiliária. Além disso, deve-se analisar a constitucionalidade do artigo 564 da CLT, para que, por fim, seja possível concluir quanto à possibilidade jurídica de uma entidade sindical realizar uma incorporação imobiliária, e sob quais condições.

2. Conceito de Entidade Sindical

O artigo 511, caput, da CLT, embora não o faça explicitamente, permite que dele se extraia um conceito de sindicato:

“Art. 511 – É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos, ou profissionais liberais, exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas.”

Em outras palavras, será considerada entidade sindical a associação de pessoas físicas, ou jurídicas, empregados ou empregadores, que tenha por objeto a representação e defesa dos interesses gerais de determinada categoria profissional ou empresarial e, supletivamente, os interesses individuais de seus membros.

Sua finalidade principal é a defesa dos interesses de determinada classe de trabalhadores, ou de empregadores. Interesses esses que devem estar preferencialmente relacionados a questões trabalhistas ou econômicas. Porém, é facultado às entidades sindicais promoverem, de modo complementar, atividades assistenciais em prol de seus associados e familiares [01].

O Direito Brasileiro adotou o Sistema Confederativo, em que há três níveis de entidades sindicais: sindicatos, federações e confederações, organizadas de modo hierárquico entre si.

Os sindicatos são as organizações de base, ou de primeiro grau. Federações e confederações são entidades de cúpula, ou de segundo grau: sindicatos que representem um grupo de atividades ou profissões idênticas, similares ou conexas organizarem-se em uma federação, assim como um número de federações pode criar uma confederação [02].

Por estarem organizados de forma hierárquica entre si, formando uma pirâmide que tem por base os sindicatos, às entidades sindicais, de diferentes graus, aplicam-se as mesmas regras e princípios jurídicos.

3. Conceito de Atividade Econômica

De acordo com Eros Roberto Grau [03], o conceito jurídico de Atividade Econômica é aberto, de tal modo que seu preenchimento se dá a partir de dados extraídos da realidade.

Inicialmente, é necessário compreender o que é econômico. Não se trata de definição ligada à natureza das coisas ou de determinadas atividades, mas, sim, ao contexto histórico e às características do sistema capitalista. Deste modo, Grau faz referência a Francisco Galgano [04] ao afirmar que será econômico:

“Tudo quanto em determinado momento histórico, a classe capitalista considerar matéria de especulação lucrativa, reivindicando, para si, como área da economia alcançada pele reserva de preferência de sua organização e exploração pelas empresas privadas.”

Atividade econômica, portanto, é aquela praticada, em geral, pela iniciativa privada, voltada à satisfação de necessidades, através da utilização de recursos escassos, bens ou serviços, objetivando a obtenção de lucro, ou seja, o acúmulo de riquezas.

Em sentido amplo, atividade econômica é gênero e pode ser dividida em duas espécies:

a) Serviço Público, que nada mais é do que a atividade econômica exercida preferencialmente [05] pelo Estado, nos termos do artigo 173 da Constituição Federal; e

b) Atividade Econômica em Sentido Estrito, que é aquela praticada, em geral, pela iniciativa privada.

A Atividade Econômica em Sentido Amplo também pode ser dividida em duas subespécies: Atividade Empresária e Atividade Não-Empresária.

É justamente esta distinção que se deve fazer para compreender o alcance do artigo 564 da CLT. Assim, é necessário que se faça um breve estudo do conceito de Atividade Empresária, sob a ótica do Código Civil atual.

3.1.Conceito de Atividade Econômica Empresária

O Código não define empresa, ou atividade empresária; estes conceitos devem ser extraídos do conceito de empresário, expresso pelo artigo 966: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. [06]

Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho [07] ensina que empresa é a atividade com finalidade de obtenção de lucros através do oferecimento ao mercado de bens e serviços, gerados mediante organização dos fatores de produção.

Em outras palavras, empresa é atividade econômica apta a gerar lucro para quem a exerce, pessoa física ou jurídica, de modo profissional, de forma organizada, visando a produção ou circulação de bens ou serviços, gerando riqueza.

Exerce profissionalmente uma atividade quem o faça de modo habitual e remunerado, visando lucro. Não há maiores dificuldades neste conceito.

Aquele que vende imóvel de sua propriedade, de modo eventual, não o faz profissionalmente. Já o corretor de imóveis, que diariamente negocia imóveis, é considerado profissional.

No entanto, não basta o exercício profissional da atividade econômica, para que ela seja considerada empresária, é necessário que isso se dê de forma organizada. Ou seja, o empresário ou sociedade empresária, deve coordenar, articular entre si, os diversos fatores de produção (capital, matéria-prima, mão-de-obra e insumos).

Rubens Requião explica que:

O empresário assim organiza a sua atividade, coordenando os seus bens (capital) com o trabalho aliciado de outrem. Eis a organização. Mas essa organização, em si, o que é? Constitui apenas um complexo de bens e um conjunto de pessoal inativo. Esses elementos – bens e pessoal – não se juntam por si; é necessário que sobre eles, devidamente organizados, atue o empresário, dinamizando a organização, imprimindo-lhes atividade que levará à produção. Tanto o capital do empresário como o pessoal que irá trabalhar nada mais são isoladamente do que bens e pessoas. A empresa somente nasce quando se inicia a atividade sob a orientação do empresário. Dessa explicação surge nítida a idéia de que a empresa é essa organização dos fatores de produção exercida, posta a funcionar, pelo empresário. Desaparecendo o exercício da atividade organizada do empresário, desaparece, ipso facto, a empresa [08].

Assim, o corretor de imóveis, embora exerça a compra e venda de imóveis de forma profissional, só poderá ser considerado empresário se dirigir uma imobiliária, pois, neste caso, estará articulando os diversos fatores inerentes à sua atividade. De outro lado, se apenas fizer o papel de intermediário de negócios entre seus clientes, não estará realizando atividade empresária, embora sua atividade seja considerada econômica.

A atividade deverá ser exercida para a produção de bens (fabricação de produtos ou mercadorias, destinados ao mercado) ou de serviços (prestação de serviços, ressalvadas as relações de emprego) ou a circulação, ou comercialização e intermediação, destes no mercado.

Note que colocar determinado produto ou serviço no mercado é torná-lo disponível a qualquer pessoa que por ele se interesse, ou seja, é ofertar publicamente determinado serviço ou produto.

Pelo exposto, aquele que explora determinada atividade econômica, mas não se enquadra no conceito de empresário, pela falta de um dos elementos descritos no artigo 966 do Código Civil, exerce atividade não-empresária (que não deixa de ser atividade econômica).

É esse o caso daquele que vende seu imóvel para adquirir outro um pouco melhor, ou, então, de quem vende cosméticos de determinada marca para suas amigas e colegas de trabalho. Ainda que o exercício da atividade seja profissional, se não houver a organização dos fatores de produção, a atividade não será empresária.

Também não poderá ser considerada empresária a atividade exercida de modo profissional e organizado, mas que não vise lucro, ou que não esteja voltada à produção ou circulação de bens ou serviços no mercado.

4. Conceito de Incorporação Imobiliária e possibilidade de classificá-la como Atividade Econômica Não-Empresária.

O artigo 28 da Lei nº 4.591/64 define Incorporação Imobiliária como “atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas”.

Segundo o saudoso Caio Mário da Silva Pereira [09], trata-se do contrato pelo qual o incorporador, pessoa física ou jurídica, obriga-se à construção de edificação ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas, para alienação total ou parcial.

Pode-se dizer que Incorporação Imobiliária é atividade pela qual o Incorporador visa promover e realizar a construção de edificação, ou conjunto de edificações, compostas de unidades autônomas, e sua venda total ou parcial, alterando o imóvel, ao instituir sobre ele condomínio edilício.

Para Ademar Fioraneli [10], seu conceito está intimamente ligado à organização e comercialização das unidades autônomas. Refere-se à atividade conjugada de construir e vender.

Trata-se, portanto, de ato com natureza de contratual, em que basta a vontade do Incorporador, para surjam obrigações em sua esfera de direitos. Para que Incorporação Imobiliária gere efeitos é necessário que se dê publicidade ao contrato, o que ocorre com seu registro no Ofício de Registro de Imóveis competente.

Embora o conceito de Incorporação Imobiliária esteja fortemente arraigado à idéia de atividade econômica empresária é possível que ela seja realizada em um contexto não-empresário.

Isso, pois, conforme exposto acima, para que seja considerada empresária, é necessário que o titular exerça a atividade de forma profissional, organizada e voltada para o mercado.

Se faltar qualquer um destes elementos, a Incorporação Imobiliária não será considerada atividade empresária, embora todos seus demais efeitos e características permaneçam inalterados.

No caso concreto, a Federação Sindical realizou uma incorporação imobiliária, por exigência da Caixa Econômica Federal, a fim de obter financiamento para a construção de empreendimento destinado exclusivamente aos trabalhadores sindicalizados vinculados à entidade incorporadora.

Verifica-se que a incorporação é eventual, voltada a um público específico e não ao mercado. Assim, não poderá ser considerada empresária, embora seja atividade econômica.

5. Aspectos Constitucionais

Os princípios legais para a organização das entidades sindicais estão previstos no artigo 8º da Constituição Federal: a liberdade de associação sindical (caput e inciso V); a exigência de registro dos sindicatos no órgão competente (inciso I); a unicidade sindical em uma mesma base territorial (inciso II); as finalidades do sindicato (inciso III); a adoção do sistema confederativo e a possibilidade de desconto em folha de contribuição para seu custeio, além da contribuição prevista em lei (inciso IV); participação obrigatória nas negociações coletivas de trabalho (inciso VI); participação de filiado aposentado (inciso VII); estabilidade de emprego dos dirigentes sindicais (inciso VIII).

Ao incluir a organização sindical e seus princípios essenciais no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais, no Capítulo dos Direitos Sociais, o Constituinte optou por tecer os contornos da atividade sindical, dentro dos quais poderá o Legislador Ordinário exercer sua competência.

A Constituição estabeleceu, portanto, os limites que deverão ser observados pelo Legislador Ordinário no exercício de sua competência regulamentar. Não lhe compete impor condições ou limites à atuação e organização sindical, mas apenas regulamentá-la, conforme os limites impostos pela Lei Maior.

Para responder à consulta proposta, o estudo deverá ficar restrito ao inciso III e à parte final do inciso I.

Estabelece o inciso III do artigo 8º da Constituição Federal: “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”.

Ao utilizar a expressão “direitos e interesses”, o Constituinte autorizou aos sindicatos, federações e confederações o exercício de atividades de quaisquer natureza, desde que na defesa dos interesses de seus associados.

Não houve qualquer vedação quanto à natureza dos interesses a serem defendidos pelas entidades sindicais, mas apenas a condicionante de que deveriam estar relacionados aos direitos e interesses da categoria. Isto fica claro, na parte final do dispositivo, ao ressaltar que os sindicatos poderão “inclusive” defender os interesses de seus associados em questões judiciais ou administrativas.

De modo que é lícito às entidades sindicais o exercício de atividades que lhe proporcionem condições técnicas e financeiras para a defesa, de forma plena e autônoma, dos direitos e interesses dos integrantes de determinada categoria.

Mais do que isso, a interpretação sistêmica da Constituição Federal nos leva à possibilidade de os sindicatos exercerem, inclusive, atividades de natureza econômica, desde que voltadas à defesa dos interesses relacionados àqueles que integram determinada categoria profissional.

Também para garantir a liberdade de atuação dos sindicatos, consagrou-se, na parte final do inciso I, do artigo 8º, o Princípio da Não Interferência e da Não Intervenção do Poder Público:

“I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;” (grifamos)

Aqui, organização sindical deve interpretada de forma ampla, considerando não apenas as condições para criação e extinção de entidades, ou para ingresso e desligamento dos indivíduos em seus quadros (é justamente este o conteúdo do Princípio da Liberdade Sindical, expresso no caput e incisos I e V, e do Princípio da Unicidade, expresso no inciso II). Inserem-se no conceito a organização administrativa e financeira dos sindicatos.

É questionável, portanto, a constitucionalidade dos dispositivos da CLT que excedem os limites previstos no artigo 8º da Constituição Federal. Em especial aqueles que tratam da organização interna dos sindicatos.

Ao estabelecer normas sobre as eleições sindicais, administração e gestão financeira das entidades e, ainda, sobre a aplicação da contribuição sindical, o Legislador Infraconstitucional exerceu indevida interferência na organização sindical.

Neste sentido, Amauri Mascaro do Nascimento [11] afirma que a proibição ao exercício de atividade econômica, pelas entidades sindicais, atrita com o artigo 8º, incisos I e II, da Constituição Federal: “a proibição do exercício de atividade econômica deve ser interpretada como a restrição para que o sindicato desenvolva atividades comerciais, lucrativas, no mundo dos negócios”.

Em resumo, pode-se afirmar que a Constituição Federal condicionou o exercício da atividade sindical à defesa dos direitos e interesses dos sindicalizados, vedando a interferência do Poder Público na organização das entidades sindicais.

Deste modo, verifica-se todo o Título V da CLT atrita com os preceitos constitucionais expostos acima.

Parte da Doutrina, a exemplo de Mascaro, citado acima, defende que estes dispositivos não foram recepcionados pelo sistema atual, seriam inconstitucionais e, portanto, estariam tacitamente revogados.

Se houvesse entendimento pacificado neste sentido, este parecer estaria pronto: o artigo 564 da CLT seria inconstitucional, sendo lícito às entidades sindicais exercerem atividades econômicas.

No entanto, não há posição pacificada na Doutrina e na Jurisprudência neste sentido. Sérgio Pinto Martins, por exemplo, entende que o Título V da CLT permanece em vigor, pois a Constituição proíbe a interferência do Poder Executivo, e não da Lei, na organização sindical [12].

Ante a divergência doutrinária e jurisprudencial, opta-se por uma interpretação mitigada do artigo 564 da CLT: o que se proíbe é o exercício de atividade econômica de caráter empresarial, habitual, com finalidade de obter lucro.

No entanto, se a entidade sindical exercer atividade econômica, de modo eventual e para atender aos interesses de seus associados, não se aplica o artigo 564 da CLT, pois essa atividade estará de acordo com os fins do sindicato, expressos no inciso III do artigo 8º da Constituição Federal.

Em outras palavras, considerando as inovações trazidas pelo Novo Código Civil, é vedado às entidades sindicais o exercício de atividades empresárias, porém, desde que para atender aos interesses de seus filiados, é lícito o exercício de atividade econômica de natureza não-empresária.

6.Exercício de Atividade Econômica, pelas Entidades Sindicais na CLT

Conforme exposto, Atividade Econômica em Sentido Amplo é gênero, que pode ser dividido em duas espécies: Serviços Públicos e Atividade Econômica em Sentido Estrito. Esta última se divide, também, em duas categorias: Atividade Empresária e Atividade Não-Empresária.

Toda e qualquer atividade realizada pelo homem, voltada à satisfação de suas necessidades, à qual se atribua valor, ou seja, possa ser objeto de especulação, ou vise lucro, pode ser considerada Atividade Econômica em Sentido Amplo.

Trata-se, portanto, de conceito aberto e muito amplo, de tal modo que vedar totalmente o exercício de atividades econômicas inviabilizaria a existência do sujeito passivo da proibição, já que poucos lhe seriam os atos permitidos.

Assim, a atividade econômica que é vedada às entidades sindicais, pelo artigo 564 da CLT, não atividade econômica em sentido amplo, mas aquela classificada como atividade empresária. Além disso, é necessário observar o disposto pelo inciso III da Constituição Federal.

Ou seja, se a atividade exercida pela Entidade Sindical estiver voltada ao atendimento dos interesses e direitos de seus associados, se não for oferecida ao mercado, e se, além disso, for exercida de forma excepcional, não profissional, é possível que o sindicato, ou federação, a exerça.

O próprio texto da CLT permite que se chegue a essa conclusão, é que se verifica, por exemplo, na leitura do artigo 549, § 1º:

“Art. 549 (…) § 1º Para alienação, locação ou aquisição de bens imóveis, ficam as entidades sindicais obrigadas a realizar avaliação prévia pela Caixa Econômica Federal ou pele Banco Nacional da Habitação ou, ainda, por qualquer outra organização legalmente habilitada a tal fim. (Incluído pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)” (grifos nossos).

A alienação, locação ou aquisição de imóveis permitida por este dispositivo são aquelas eventuais, realizadas de forma não-profissional. Atendem aos interesses da categoria, pois devem ser autorizadas por assembléia (§ 2º).

Verifica-se, portanto o reconhecimento, pelo Legislador Ordinário, da possibilidade de exercício de atividade econômica, pelas entidades sindicais.

Assim, já é possível que se chegue a uma conclusão quanto à consulta formulada.

7. Conclusão

A resposta à consulta apresentada pela Caixa Econômica Federal, sobre a possibilidade jurídica de ocorrer incorporação imobiliária registrada por entidade sindical, só pôde ser obtida após as seguintes conclusões:

1. Estabelecido o conceito de Entidade Sindical, à luz da CLT e da Constituição Federal, pelo qual terá natureza sindical a associação de empregados ou empregadores, pessoas físicas e jurídicas, para a representação e defesa de seus interesses e direitos comuns, prioritariamente os de natureza trabalhista, mas, também, a prática de atividades assistencialistas;

2. Distinção entre Atividade Econômica em Sentido Amplo e Atividade Empresária [13], à luz do Novo Código Civil, delimitando seus conceitos e características essenciais;

3. Reconhecimento que Incorporação Imobiliária é atividade conjugada de construir e vender unidades autônomas e que, em geral, é atividade empresária, mas esta última característica não lhe é essencial. Se realizada de modo eventual e sem estar destinada ao mercado, a Incorporação será Atividade Econômica Não-Empresária, com a manutenção de suas demais características;

4.Apesar, da divergência doutrinária quanto a recepção ou não do Título V da CLT no Ordenamento Jurídico, estabelecido pela Carta de 1.988, não impôs o Constituinte nenhum outro limite às atividades exercidas pelas entidades sindicais, além da defesa dos direitos e interesses, coletivos ou individuais, da respectiva categoria (art. 8º, inciso III). Além disso, é expressamente vedado ao Poder Público intervir ou interferir na organização sindical [14] (art. 8º, inciso I, in fine); e

5. A própria CLT contém dispositivos que autorizam a prática de atividades econômicas pelas entidades sindicais, como é o caso do § 1º do artigo 549, que autoriza a alienação, locação e aquisição de bens imóveis, desde que haja avaliação prévia, pela Caixa Econômica Federal.

Pelo exposto, conclui-se que é possível às entidades sindicais registrar incorporação imobiliária em imóvel de sua propriedade, desde que as unidades autônomas sejam alienadas exclusivamente aos empregados sindicalizados vinculados à entidade incorporadora.

Isto, pois, neste caso, a incorporação imobiliária perde a natureza de atividade empresária, já que a entidade sindical incorporadora não a exerce de modo profissional, organizado ou voltado ao mercado, visando lucro.

A incorporação, deste modo, recebe contornos de atividade assistencial, não-empresária, portanto, já que tem o condão de possibilitar aos sindicalizados acesso à habitação, atendendo à finalidade constitucional de defesa dos interesses da categoria.

No caso concreto, por ser a Caixa Econômica Federal a entidade financiadora, atende-se, também, à exigência de avaliação prévia do imóvel, prevista pelo artigo 549, § 1º da CLT. Afinal, Incorporação Imobiliária nada mais é do que a alienação de frações ideais de determinado imóveis, observadas certas exigências legais.

Por fim, por tudo o que foi exposto, a análise sistemática e teleológica do artigo 564 da CLT leva o intérprete à seguinte leitura:

“Às entidades sindicais, sendo-lhes peculiar e essencial a atribuição representativa e coordenadora das correspondentes categorias ou profissões, é vedado, direta ou indiretamente, o exercício de atividade empresária, que não vise a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais de seus associados”.

Conclui-se, assim, pela possibilidade jurídica de incorporação imobiliária por entidade sindical, desde que voltada exclusivamente para os sindicalizados a ela vinculados e exercida em caráter não-profissional.

Esse o nosso parecer, s.m.j.

São Paulo, 14 de agosto de 2.006.

Eros Romaro

eros.romaro@anoregsp.org.br

Assessor Jurídico

OAB/PR 38.017

Notas

01 Ver artigos 513, parágrafo único; 514, parágrafo único; e 592, todos da CLT.

02 Ver artigos 533 e seguintes, da CLT.

03 Direito, Conceitos e Normas Jurídicas, São Paulo: RT, 1988, p. 100.

04 Obra citata, p. 112, fazendo referência a GALGANO, FRANCISCO, Lê Istituzione della Economia Capitalista, Zanichelli Editore, Bologna, 1977, p. 115

05 Preferencialmente, pois é possível que o Estado delegue à Administração Indireta, através de lei, ou à iniciativa privada, por concessão ou permissão, o exercício de serviços públicos.

06 O artigo 982 estabelece que sociedade empresária será a pessoa jurídica que exercer as atividades próprias do empresário.

07 Em Parecer emitido ao Instituto de Registro de Títulos e Documentos e de Pessoas Jurídicas do Brasil – IRTDPJBrasil, in site http://www.irtdpjbrasil.com.br/parecerfabio.htm, visitado em 08/08/2006.

08 Curso de Direito Comercial. São Paulo, Saraiva, 1991, vol. 1, 20ª edição, pág. 57

09 “Incorporação Imobiliária”, in Revista de Direito Imobiliário, nº 4, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 9-18.

10 “Direito Registral Imobiliário”, Safe Editora: Porto Alegre, 2001, p. 560

11 Iniciação ao Direito do Trabalho, 24ª edição, São Paulo: LTr, 1.998, p. 496 e 497

12 MARTINS, Sérgio Pinto – Comentários à CLT, 9ª edição, São Paulo:Atlas, 2005.

13 Atividade econômica apta a gerar lucro para quem a exerce, pessoa física ou jurídica, de modo profissional, de forma organizada, visando a produção ou circulação de bens ou serviços, gerando riqueza.

14 Aqui, a expressão organização sindical deve ser interpreta de forma ampla, abrangendo desde a criação das entidades sindicais, até sua administração interna.

Fonte: JUS Navigandi

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