11 de junho de 2007

Reformas legislativas necessárias nos direitos de família e das sucessões estão por vir

promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais, membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), pós-graduando em Direito Civil pela PUC Minas

“A novidade veio dar a praia
Na qualidade rara de sereia
Metade o busto de uma deusa maia
Metade um grande rabo de baleia
A novidade era o máximo
Do paradoxo escondido na areia
Alguns a desejar seus beijos de deusa
Outros a desejar seu rabo pra ceia”.

(Gilberto Gil)

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. O PROJETO DE LEI Nº 504/07. 2. O PROJETO DE LEI Nº 505/07. 3. O PROJETO DE LEI Nº 506/07. 4. O PROJETO DE LEI Nº 507/07. 5. O PROJETO DE LEI Nº 508/07. 6. A PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 33/07. 7. O ESTATUTO DA FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

Com o advento da Carta Magna Federal de 1988, sobretudo com fulcro no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), desencadeador do processo de despatrimonialização ou repersonalização do Direito Civil, e na consagração da pluralidade de formas de família, verificável a partir do reconhecimento da união estável (art. 226, § 3º) e da família monoparental (art. 226, § 4º), a entidade familiar passa a ser entendida como um meio de promoção da felicidade de cada um dos seus membros, centro irradiador do afeto (affectio familiae) – enfim, nas palavras dos insignes Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias (2001, p. xi), um verdadeiro LAR, Lugar de Afeto e Respeito. Foi sepultado, por consequência, o modelo fechado, limitado e taxativo de família que permeava a legislação então vigente, alicerçado na força do vínculo jurídico, já que apenas através do casamento seria possível constituir tal ente.

Não obstante o assentamento deste conceito eudemonista de família, o Código Civil de 2002, em diversos dispositivos, na contramão da história, insistiu em disciplinar alguns institutos jurídicos de Direito de Família (e, por extensão, de Direito das Sucessões) com regras que mais se coadunam com o modelo de família anterior, o que provocou sérias críticas da doutrina, criando-se um clima de pressão para que o legislador nacional procedesse à alteração de tais regras.

Nesse contexto, utilizamos-nos do presente trabalho para, de forma bastante sucinta, noticiar que, recentemente, foram lançadas as primeiras sementes com o escopo de que brotem as tão esperadas alterações legislativas.

Assim é que, em 20 de março de 2007, o Deputado baiano Sérgio Barradas Carneiro (PT/BA), acatando as sugestões do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), órgão do qual ele é sócio, aprovadas em assembléia em 2003, no IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, apresentou ao Congresso Nacional 5 (cinco) relevantes Projetos de Lei, de números 504/07, 505/07, 506/07, 507/07 e 508/07, que modificam diversos dispositivos do Código Civil referentes a institutos do Direito de Família e também, por extensão, do Direito das Sucessões, colocando fim à situação de beligerância existente entre o conteúdo retrógrado da lei e o posicionamento de vanguarda da doutrina e da jurisprudência.

Em complemento a este pacote de Projetos de Lei, o próprio Deputado Sérgio Carneiro, igualmente por sugestão do IBDFAM, em 10 de abril de 2007, apresentou ao Congresso Nacional a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) de nº 33/07, que visa alterar o art. 226, parágrafo 6º, do Texto Maior, para eliminar do ordenamento jurídico pátrio o instituto da separação judicial.

A título de curiosidade, deve-se ressaltar que todas essas propostas são reprises de antigos Projetos de Lei e de Proposta de Emenda à Constituição de autoria do Deputado carioca Antônio Carlos Biscaia, que foram arquivados em 31 de janeiro de 2007, nos termos do art. 105 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, tendo em vista que houve o fim da legislatura para a qual ele foi eleito sem que tais propostas fossem aprovadas e considerando-se ainda que o mesmo não foi reeleito para a legislatura iniciada em 2007.

Por fim, noticie-se que o Deputado Sérgio Carneiro vem atualmente discutindo com membros do IBDFAM a elaboração de Projeto de Lei cujo objetivo é a criação de um Estatuto da Família e Sucessões.

Em face da incomensurável importância de todas essas propostas de reforma dos Direitos de Família e das Sucessões, passamos a analisar, de modo muito breve, cada uma delas em tópicos separados.

1. O PROJETO DE LEI Nº 504/07

O Projeto de Lei nº 504/07 tem como maior mérito o fato de encerrar a discussão de duas questões extremamente polêmicas.

A primeira dessas questões diz respeito aos alimentos atribuídos ao cônjuge tido como culpado na separação judicial litigiosa. Pelo sistema atual estabelecido pelos artigos 1.694, §2º, 1.702 e 1.704 do Código Civil, o cônjuge culpado somente faz jus aos alimentos necessários (aqueles indispensáveis à subsistência), ficando afastada a possibilidade de obter os chamados alimentos civis, os quais garantem a manutenção do padrão de vida a que o separando/alimentando está habituado. É bem verdade que este sistema é menos severo do que aquele previsto no art. 320 do Código Civil de 1916 e, posteriormente, no art. 19 da Lei do Divórcio, onde o culpado pela separação perdia integralmente o direito aos alimentos (em qualquer modalidade). Não obstante, certo é que, embora mitigada, a sanção de perda do direito aos alimentos persiste no ordenamento jurídico brasileiro, sendo, por isso, alvo de fortes críticas da doutrina civilista.

Em um perspectiva histórico-jurídica, verifica-se que todas as sanções decorrentes da culpa na separação judicial (perda do direito a alimentos, ao lado da perda do nome de casado e da guarda judicial dos filhos menores) foram criadas pelo Código Civil de 1916 como desestímulo à intenção dos cônjuges de extinguirem a única forma de constituição da família, o casamento (justas nupcias). Destarte, em face do moderno conceito de família, o qual engloba a pluralidade de formas de sua constituição, não há mais motivo para manutenção destas sanções.

Nesse contexto, em muito boa hora o Projeto de Lei em comento propõe o absoluto término da punição de perda dos alimentos civis, estabelecendo a regra geral de que o separando fará jus à integralidade dos alimentos, sem limitações, desde que demonstre o preenchimento do único e verdadeiro requisito próprio da obrigação alimentar, o famigerado binômio necessidade de quem pede – possibilidade de quem ganha.

A segunda questão polêmica encerrada pelo Projeto de Lei nº 504/07 relaciona-se à renúncia dos alimentos provenientes do casamento. O Código Civil de 2002, no seu artigo 1.707, estranhamente retomou o entendimento consagrado no Código Civil de 1916 (art. 404: “Pode-se deixar de exercer, mas não se pode renunciar o direito a alimentos) e confirmado pela Súmula nº 379 do STF (“No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais”), já há muito tempo superado pela jurisprudência, de que não é possível a renúncia aos alimentos, independentemente da sua modalidade. Ora, segundo o correto posicionamento dos Tribunais pátrios, em especial do STJ, os alimentos apenas são irrenunciáveis quando decorrentes de relação de parentesco, visto que tal relação não pode ser desconstituída, mas, quando decorrentes do casamento ou da união estável, que não geram parentesco e, por isso mesmo, podem ser desconstituídos, permitem a renúncia. Por conta disso, sempre foi intenso o clamor da comunidade jurídica por uma alteração do aludido dispositivo legal.

De forma muito oportuna, o Projeto de Lei sugere a alteração do art. 1.707 para que nele conste a regra geral de que o credor pode renunciar ao direito a alimentos, salvo quando justamente “a obrigação decorrer de relação de parentesco”.

Ainda a respeito deste Projeto, registre-se que ele é muito feliz ao sugerir o aprimoraramento técnico da redação de alguns dispositivos do Código Civil. Assim, reforçando o fim da dicotomia entre alimentos necessários (atribuídos ao cônjuge culpado pela separação judicial) e civis, em face da revogação da norma que trata dos alimentos necessários (§ 2º do art. 1.694), altera-se o caput do art. 1.694, substituindo a expressão “alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”, caracterizadora dos alimentos civis, pela expressão genérica e flexível “alimentos de que necessitem para viver com dignidade”, a qual deixa ainda mais clara a idéia de que o instituto dos alimentos deve sempre ser meio de promoção da dignidade do seu titular (ou seja, sempre civis).

Além disso, revoga-se o desnecessário, discriminatório e descontextualizado art. 1.705, que trata do direito a alimentos do filho havido fora do casamento, por força da aplicação do princípio constitucional de tratamento igualitário de todas as formas de filiação previsto no art. 227, § 6º, do Texto Maior. Trata-se de norma proveniente da época do Código Civil de 1916, na qual apenas eram reconhecidos direitos aos filhos havidos (ou legitimados) no casamento (afinal de contas a única forma de constituição da família era através do matrimônio), norma esta que não faz mais qualquer sentido nos dias de hoje, devendo ser portanto extirpada do Código de 2002.

Por fim, há ainda de se mencionar a alteração sugerida no art. 1.709 do Código, segundo o qual “O novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação constante da sentença de divórcio”, para que, ao invés do termo “novo casamento do cônjuge devedor”, nele passe a constar a expressão “nova união do devedor”, o que efetivará os princípios constitucionais do reconhecimento da união estável como entidade familiar e da igualdade de todas as formas de família.

2. O PROJETO DE LEI Nº 505/07

Na esteira da tendência mundial de pacificação de conflitos a partir de equivalentes jurisdicionais, o Projeto de Lei nº 505/07 visa implementar a mediação no âmbito do Direito de Família, acrescentando um parágrafo 3º ao art. 1.571 do Código Civil, o qual determinará que “na separação e no divórcio deverá o juiz incentivar a prática de mediação familiar”.

O instituto da mediação funda-se em uma linguagem ternária, na qual prevalece a conjunção aditiva e ao revés da conjunção alternativa ou (linguagem binária). Em outras palavras, em contraposição ao clássico sistema de lide processual, entendido como uma relação triangular hierárquica onde cada uma das partes tem atuação estanque, reservando-se ao autor o papel de encaminhar ao Poder Juduciário a sua pretensão, ao réu a função de resistir a esta pretensão e ao magistrado a missão de apenas optar por uma dessas posições e impor a ambos uma resposta jurisdicional que muitas vezes é provisória e incompleta, pois, não sendo formulada a partir de um debate entre todos, pode até encerrar a lide processual, mas frequentemente não põe fim ao conflito material, a mediação implica na sugestão de uma pluralidade de soluções para resolução do caso concreto (todas variáveis de acordo com a condição financeira das partes e do mediador), haja vista a existência de um constante diálogo entre os envolvidos.

De fato, na mediação há a prevalência da participação das partes na discussão do caso prático, em uma clara aplicação da filosofia da discussão de Habermas, segundo a qual tudo se constrói pela ética da discussão, pelo diálogo, pela comunicação, pela humanidade, consagrando-se a dinâmica da intersubjetividade e ampliando-se a humanização do acesso à justiça.

Em virtude deste método muito mais humanitário proposto pela mediação, alcança-se uma maior aceitação da solução da lide encontrada pelas partes, essencial para uma real pacificação do conflito, ainda mais em causas de família, onde a razão geralmente cede espaço à emoção, ao desejo (PEREIRA, 2006).

Ressalte-se, por fim, que a mediação não se confunde com outros equivalentes jurisdicionais correlatos, quais sejam, a conciliação e a arbitragem, já que naquela o acordo de resolução da lide é obtido exclusivamente pelas partes, sem a participação de terceiros, e nesta a solução do conflito é promovida por um terceiro eleito pelas partes, o árbitro, enquanto que na mediação tem-se a decisão da causa a partir de um ajuste engendrado pelas partes, mas sob o incentivo, auxílio e supervisão constantes de um terceiro, in casu o próprio magistrado, que deve, portanto, ultrapassar os limites da sua cômoda condição de inércia e cumprir com acurada sensibilidade um dever social da mais alta relevância.

3. O PROJETO DE LEI Nº 506/07

O Projeto de Lei nº 506/07 traz um aprimoramento técnico na redação de alguns artigos do Código Civil pertinentes à filiação, como adiante se demonstra.

Tratando da ação de impugnação à paternidade dos filhos nascidos da esposa, o Projeto consagra entendimento já assente na doutrina e na jurisprudência de que, em se tratando de ação personalíssima, a legitimidade para intentá-la é unicamente do marido. Além disso, substitui a expressão “contestação da paternidade”, que é atécnica, pois a contestação diz respeito à peça de defesa apresentada pelo réu no processo civil, e adota o termo “impugnação da paternidade”, mais preciso para designar o direito de ação do marido referente ao questionamento da paternidade dos filhos nascidos de sua esposa. Feitas essas alterações, o caput do art. 1.601, que hoje assevera que “cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível” (grifo nosso), passará a ter a seguinte redação: “Cabe exclusivamente ao marido o direito de impugnar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher” (grifo nosso).

Ainda com relação ao art. 1.601, caput, do Código, como se vê da transcrição feita alhures, o Projeto retira a sua parte final (“sendo tal ação imprescritível”), porquanto absolutamente desnecessária, por dois motivos: em primeiro lugar, como há muito tempo lecionado pela doutrina civilista, não é a ação que está sujeita à prescrição, mas sim a pretensão ligada ao correlato direito a uma prestação, idéia esta corretamente adotada pelo novo Código Civil no seu artigo 189; em segundo lugar, tendo em vista que, como é cediço, toda e qualquer pretensão relativa a direito de estado da pessoa não está submetida a nenhum prazo prescricional.

O Projeto altera também o parágrafo único do art. 1.601, transformando-o em um novel parágrafo 1º, no qual é substituída a expressão “contestada a filiação” pelo termo “impugnada a filiação”, no que andou muito bem, conforme já explicado anteriormente, e são especificados com precisão quais são os herdeiros que podem prosseguir na ação em comento caso o autor venha a falecer no curso do processo: os descendentes e os ascendentes.

A imensa força axiológica conferida pelo Código Civil de 1916 à presunção pater is est quem nuptiae demonstrant como forma de proteger (ainda mais) o casamento como único meio de formação da família é sensivelmente reduzida a partir do Projeto em análise, tendo em vista que ele revoga expressamente o artigo 1.600 do Código Civil de 2002, o qual dispõe que “não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade”. A nosso sentir, andou bem novamente o Projeto, até porque tal dispositivo é ofensivo à dignidade da mulher.

Aliás, também é ofensivo à dignidade da mulher o art. 1.602, segundo o qual “não basta a confissão materna para excluir a paternidade”. Por esse motivo, o Projeto, com o mesmo acerto, revoga este dispositivo legal.

O Projeto ainda revoga o art. 1.611 do Código (“O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro”), violador dos princípios constitucionais do melhor interesse da criança e do tratamento igualitário dos filhos, consubstanciados, respectivamente, no caput e no parágrafo 6º do art. 227 da Carta Magna Federal.

Destarte, sem dúvida alguma, a maior importância deste Projeto de Lei é levar para o plano legislativo, de forma inédita, a consagração da posse do estado de filiação ou paternidade sócio-afetiva.

A respeito da paternidade, a história nos mostra a existência de 3 (três) fases distintas do tratamento do tema. Em um primeiro momento, à época do Código Civil de 1916, quando somente era reconhecida a família nas relações decorrentes do casamento, pai era apenas o marido (paternidade jurídica ou legal) e, por isso, os filhos nascidos fora do matrimônio eram considerados ilegítimos. Com a gradual equiparação entre todas as formas de filiação e o aprimoramento das técnicas de apuração da paternidade, merecendo amplo destaque a popularização (diríamos até sacralização) do exame de DNA, prova quase irrefutável do vínculo parental, verifica-se o surgimento da fase da paternidade biológica: pai é quem biologicamente gera o filho.

Por muito tempo, a paternidade biológica serviu como critério balizador para a resolução das ações investigatórias de paternidade, provocando inclusive o fenômeno da relativização da coisa julgada nesta esfera. Não obstante, com o advento da Constituição Federal de 1988, a família passa a ter uma conotação eudemonista, sendo caracterizada, portanto, como um instrumento de realização da dignidade de cada um dos seus membros, o que implica na ligação entre estes não por um vínculo propriamente jurídico ou biológico, mas sim afetivo, daí resultando a idéia de paternidade sócio-afetiva.

Segundo tal idéia, pai não é necessariamente o marido da mulher que concebe o filho ou aquele que o procria (mero genitor), mas sim quem cria, quem diariamente presta afeto, cuidado e amor. É conceito que deve ser apurado na prática, através da utilização analógica dos critérios definidores da posse de estado de casado – daí se falar em posse do estado de filiação – quais sejam, nome, tratamento e fama.

Nesse trilhar, considera-se pai quem empresta ao seu filho o seu próprio sobrenome (nome), o trata como seu filho, provendo inclusive a sua educação e sustento, e este àquele como seu pai (tratamento), bem como o público em geral (sociedade, família e autoridades públicas) reconhecem a relação de paternidade existente entre eles (fama).

Dentre inúmeros exemplos práticos de aplicação da paternidade sócio-afetiva, pode-se mencionar a paternidade decorrente de inseminação artificial heteróloga (aquela realizada com material genético de apenas um dos genitores, in casu a mulher, ou de terceiros estranhos à relação conjugal), pois pai não é quem doa o material genético, mas sim quem irá criar esse novo ser.

É bem verdade que o critério da paternidade sócio-afetiva já vem sendo adotado por muitos magistrados na resolução diária das lides de família. Nessa esteira, registre-se que, na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal e apoiada pelo STJ, foram aprovados os Enunciados de números 103 e 108, com a seguinte redação: “O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil, além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundanete, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho” (Enunciado nº 103); “No fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consaguínea e também a socioafetiva” (Enunciado nº 108). Posteriormente, na III Jornada de Direito Civil, também promovida pelo STJ e ocorrida em dezembro de 2004, foi aprovado o Enunciado nº 256, cuja redação é a seguinte: “A posse de estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil”.

Entretanto, ainda se verifica uma certa resistência do Poder Judiciário em reconhecer a existência da paternidade sócio-afetiva diante da ausência de previsão legal deste instituto. Nesse sentido, nunca é demais ressaltar que o brilhante João Baptista Villela, há quase 30 anos, em seu clássico artigo “A desbiologização da paternidade”, já apontava para a necessidade de reconhecimento desta concepção de paternidade.

Nesse contexto, salutar é o Projeto de Lei nº 506/07 ao estabelecer em um novel parágrafo 2º do art. 1.601 do Código Civil que não se desconstituirá a paternidade caso fique caracterizada a posse do estado de filiação ou a presunção contida no art. 1.597, V, de que foram concebidos na constância do casamento os filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Por certo, caso ocorra a aprovação deste dispositivo legal, haverá maior segurança jurídica e viabilidade prática na aplicação da paternidade sócio-afetiva e, em particular, da inseminação artificial heteróloga autorizada pelo marido.

4. O PROJETO DE LEI Nº 507/07

Em termos de profundidade de mudanças, talvez o Projeto de Lei nº 507/07 seja o mais revolucionário de todos. Substituindo o princípio da culpa pelo princípio da ruptura (ou do desamor), partindo da idéia de que ninguém deve ser punido apenas pelo fim do amor, ainda mais quando se leva em conta que a família da modernidade, entendida como comunidade de afeto e entreajuda, somente deve persistir enquanto preencher esta sua missão, e considerando ainda que a busca por um culpado pela separação judicial, além de violar o sagrado direito de intimidade do casal, é injusta, pois, na verdade, não há apenas um culpado pelo término da relação, o Projeto assegura a autonomia privada dos consortes, estipulando um direito potestativo (extintivo) de separação judicial, o que implica na completa falência da culpa em sede de separação (assim também na anulação de casamento). Desse modo, a causa de pedir da ação de separação judicial será única e exclusivamente o término da comunhão de vida.

Assim, o Projeto de Lei nº 507/07 altera e revoga todos os dispositivos do Código Civil relacionados à culpa e seus efeitos na separação judicial. De início, verifica-se que tal Projeto altera a redação do atual art. 1.564, que atribui ao cônjuge tido como culpado pela anulação do casamento a sanção de perda das vantagens havidas do outro cônjuge (inciso I) e do dever de cumprir as promessas que lhe fez no pacto antenupcial (inciso II), substituindo a idéia de culpa pela de má fé, ficando o novel dispositivo com a seguinte redação:

“Art. 1.564. Quando o casamento for anulado por má-fé de um dos cônjuges, este incorrerá:

I – na perda das vantagens havidas do outro cônjuge;

II – na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no pacto antenupcial”.

Em seguida, de forma revolucionária, o Projeto determina a inteira eliminação do ordenamento jurídico pátrio de todas as modalidades de separação judicial litigiosa, a partir da alteração do caput do art. 1.572 (que trata da separação-sanção, aquela onde há a discussão da culpa) e da revogação dos parágrafos 1º (separação-falência), 2º e 3º (separação-remédio) deste mesmo dispositivo.

Por conta disso, o Projeto de Lei pretende implementar no país a idéia de que a única causa que legitima a separação judicial é o desamor, o término da comunhão de vida proposta no art. 1.511 do Código Civil, consagrando-se, portanto, o princípio da ruptura, em substituição ao princípio da culpa. Vejamos como ficará a redação do art. 1.572 caso o Projeto de Lei seja aprovado:

“Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, quando cessar a comunhão de vida”.

Consequência natural da revogação da separação-sanção é o desaparecimento do art. 1.573, que tipifica algumas hipóteses caracterizadoras da impossibilidade da comunhão de vida, um dos requisitos indispensáveis à formulação do pedido desta modalidade de separação judicial, nos termos do atual art. 1.572, caput, do Código Civil, o que é feito pelo art. 3º do Projeto de Lei.

Observa-se que o escopo deste Projeto de Lei é tornar livre e ilimitado o direito de pleitear o decreto separtório sempre que houver o término do amor, o que se coaduna perfeitamente com o conceito moderno de família, pois esta entidade somente deve ser mantida enquanto preencher a sua finalidade constitucional de promover a dignidade de cada um dos seus membros. Nessa esteira, o art. 2º do Projeto é corajoso ao excluir do caput do art. 1.574 do Código o lapso temporal de 1 (um) ano de casamento para a formulação do pedido de separação consensual.

Nessa linha de intelecção, o Projeto, em complemento ao Projeto de Lei nº 504/07, que afasta a punição de perda do direito a alimentos (civis) ao cônjuge culpado, é extremamente feliz ao extinguir a segunda grave sanção atualmente atribuída ao tido como responsável pela separação judicial, a perda do direito ao uso do nome de casado, alterando, no seu art. 2º, todo o teor do art. 1.578, passando a valer a regra geral de que o cônjuge faz jus ao uso do nome de casado após a separação judicial, regra esta que não admite qualquer tipo de exceção. Inverte-se, portanto, a atual regra geral contida neste dispositivo, que impõe ao cônjuge culpado a perda do sobrenome do outro cônjuge e comporta apenas as exceções altamente subjetivas previstas nos incisos I a III (se a perda acarretar: I – evidente prejuízo para sua manifestação; II – manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III – dano grave reconhecido na decisão judicial).

Em outras palavras, passa-se então a valer a regra geral de que o cônjuge que adotou o sobrenome do outro somente deixará de utilizá-lo se assim optar, afinal de contas o nome é um dos atributos da personalidade e, como tal, não pode nem deve ser restringido por qualquer elemento, menos ainda pelo falido elemento “culpa”.

Verifiquemos como vigorará o art. 1.578 com sua nova redação:

“Art. 1.578. O cônjuge que tiver adotado o sobrenome do outro poderá mantê-lo, após a separação judicial ou o divórcio”.

O Projeto revoga também o teor do art. 1.575, caput e parágrafo único. O caput deste dispositivo, ao estatuir que “a sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens”, dá a entender que a partilha de bens é obrigatória para a prolação da sentença de separação, o que contraria entendimento jurisprudencial há muito consolidado, entendimento este que encontra amparo na legislação vigente, seja no Código de Processo Civil (art. 1.121, parágrafo único: “Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta, depois de homologada a separação consensual, na forma estabelecida neste Livro, Título I, Capítulo IX.”), seja no próprio Código Civil (art. 1.581: “O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.” – se isso vale para o divórcio, com maior razão deve valer para a separação judicial, até porque “quem pode o mais, pode o menos”). O parágrafo único, por sua vez, pela obviedade do seu conteúdo (“A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida.”), igualmente merece ser revogado.

Por fim, em respeito à autonomia privada e ao princípio constitucional da igualdade e atento ao fato que a senilidade, por si só, não é causa de incapacidade, revoga-se a absurda imposição de regime de separação de bens no casamento de pessoa maior de 60 anos de idade [01] (art. 1.641, II).

5. O PROJETO DE LEI Nº 508/07

O Projeto de Lei nº 508/07 trata de matérias relacionadas ao Direito das Sucessões. Em uma série de alterações casuísticas, tal Projeto tem como escopo primordial a efetivação dos princípios da pluralidade e da igualdade de formas de constituição de família, equiparando os direitos sucessórios entre cônjuges e companheiros de união estável, eliminando, com isso, a posição de inferioridade que estes últimos ocupavam em relação àqueles quanto à matéria sucessória. Passamos a analisar adiante cada uma dessas alterações.

Louvável é a iniciativa do Projeto de incluir na ordem de vocação hereditária prevista no art. 1.829, incisos I a III e parágrafo único, o companheiro, nas mesmas condições em que se encontra o cônjuge. Por consequência, são revogadas as injustas regras contidas no art. 1.790 que atualmente regem a sucessão do companheiro.

Nesse sentido, frise-se que não há qualquer sentido em impor regras tão prejudiciais ao direito sucessório do companheiro, regras estas, inclusive, muitas vezes mais gravosas do que aquelas contidas no art. 2º da Lei nº 8.971/94, a qual tratava de tal matéria antes da entrada em vigor do novo Código Civil, e que não são aplicadas ao cônjuge, pois ele atualmente já consta na ordem de vocação hereditária prevista no art. 1.829. Além disso, impende destacar que não é recomendável, diríamos até atécnico, regular a sucessão do companheiro no capítulo das Disposições Gerais do Livro do Direito das Sucessões e, de outro lado, tratar do direito sucessório do cônjuge no Capítulo da Ordem da Vocação Hereditária. Sem dúvida alguma, esse tratamento conferido ao companheiro fere de morte os princípios constitucionais da pluralidade e da igualdade das formas de constituição de família.

O Projeto altera também a confusa redação do art. 1.829, I, fonte de intermináveis debates na doutrina e na jurisprudência que até hoje não foram pacificados. Nos termos da sua redação atual, o referido dispositivo assim assevera: “Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares”. Grande parte da doutrina apontava sobre a incoveniência de o Código esclarecer apenas em que situação o cônjuge não teria direito sucessório (ainda mais de uma forma tão confusa), quando, na verdade, seria mais técnico apontar em qual hipótese existiria tal direito. Em face desta falta de técnica do legislador, a comunidade jurídica passou a enfrentar sérias dificuldades em determinar quando o cônjuge poderia exercer o seu direito sucessório, as quais persistem na atualidade.

A nosso sentir, pelo que se depreende da redação do dispositivo sub examine, a vontade do legislador era a de fornecer ao cônjuge sobrevivente um patrimônio mínimo, ou seja, a finalidade da norma é a de evitar que ele fique economicamente desamparado com a morte do seu par. Por conta disso, entendemos que se impõe a prevalência da regra geral de que o cônjuge deve sempre concorrer nos bens particulares do de cujus e, de outro lado, não deve herdar quando já for beneficiado pela meação deste último.

É com este raciocínio que se entende porque o cônjuge não herda quando o regime de bens do seu casamento é o da comunhão universal (pois já será beneficiado com o patrimônio proveniente da meação) ou da comunhão parcial se o autor da herança não houver deixado bens particulares (idem); a vedação ao direito sucessório na hipótese do regime da separação obrigatória de bens se justifica para que não haja burla indireta a tal regime.

Comungando com nosso entendimento, o Professor Fabrício Castagna Lunardi (2007, p. 28) leciona que “para atender aos reclamos que impõe o novo sistema, que tem por objetivo precípuo garantir um patrimônio mínimo ao cônjuge sobrevivente, o dispositivo não deveria dizer quando o cônjuge concorre, mas em que concorre. Isto é, não deveria dispor que concorre quando houver ou quando não houver bens particulares, senão que o cônjuge concorre nos bens particulares do de cujus e não herda na meação desse”.

Atendendo ao clamor da doutrina e confirmando o nosso posicionamento aqui esposado, o Projeto determina o desaparecimento da regra supra, passando a valer a regra a ser contida em um novel parágrafo único do art. 1.829 segundo a qual “A concorrência referida nos incisos I e II (I: concorrência com os descendentes; II: concorrência com os ascendentes) dar-se-á, exclusivamente, quanto aos bens adquiridos onerosamente, durante a vigência do casamento ou da união estável, e sobre os quais não incida direito à meação, excluídos os subrogados”.

Na mesma esteira da proposta de alteração do art. 1.829, o Projeto determina a reforma dos artigos 1.832, 1.837, 1.838 e 1.839, fazendo incluir nestes dispositivos legais também o direito sucessório do companheiro. Além disso, aprimora-se a redação dos dois primeiros artigos, tornando mais claro o quinhão hereditário do cônjuge (agora também do companheiro) quando concorre(m), respectivamente, com descendentes e ascendentes do falecido. Mencione-se ainda que consta no Projeto alteração do art. 1.839 para limitar o direito sucessório aos parentes colaterais até o 3º grau (e não mais 4º grau), em ajuste à concepção de família nuclear (valorização do núcleo familiar – pai, mãe e filhos – e apenas dos parentes mais próximos deste núcleo).

Noutro giro, o Código Civil de 2002, no seu artigo 1.830, tratando da ordem de vocação hereditária, criou requisito para o reconhecimento do direito sucessório do cônjuge sobrevivente não existente no dispositivo correlato do Código Civil de 1916 (art. 1.611, caput): a exigência de que ele, ao tempo da morte do outro, se estivesse separado de fato há mais de 2 (dois) anos por conta da insuportabilidade da vida em comum, não tenha sido o culpado (culpa mortuária ou funerária) por esta separação. Como se vê, portanto, o Código Civil atual, na contramão da história, acabou criando nova hipótese de sanção aplicada àquele tido como culpado pelo rompimento da convivência mútua.

Nesse contexto, em resposta aos anseios da moderna doutrina civilista já expostos no capítulo anterior, o Projeto de Lei nº 508/07 elimina do art. 1.830 o elemento culpa, passando a valer a regra de que “somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados de fato”.

O novo Código Civil, ao contrário do quanto estabelecido na legislação anterior (art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 9.278/96), não conferiu ao companheiro o direito real de habitação, ao passo que tal direito fora expressamente assegurado ao cônjuge pelo art. 1.831. Consertando esta distorção, o Projeto altera o citado dispositivo para nele incluir também o direito real de habitação do companheiro. O Projeto altera ainda a idéia de que este direito somente seria auferido se o imóvel destinado à residência da família fosse o único daquela natureza a inventariar, substituindo-a pela condição de que esse mesmo imóvel, na abertura da sucessão, esteja sob o domínio exclusivo do falecido ou deste e do sobrevivente, o que se justifica para não gravar ou onerar bem de terceiro, principalmente eventuais herdeiros, alheios ao contexto sucessório, ao menos no que se refere a este imóvel. Não sendo mais o direito real de habitação um direito vidual, com esta medida, nas palavras do Deputado Sérgio Carneiro encontradas na justificativa do Projeto, “evita-se, assim, a constituição de um vínculo eterno e definitivo sobre o imóvel de terceiro (ainda que em condomínio), na medida em que a cada falecimento de um morador-condômino casado, ou que viva em união estável, por menor que seja o seu quinhão sobre o imóvel, restaria instituído novo direito real de habitação, e assim sucessivamente diante de novas núpcias do sobrevivente, e potencialmente por diversas vezes, comprometendo, inclusive, o direito de propriedade daqueles condôminos até eventualmente majoritários”.

Continuando a tratar do direito real de habitação, o Projeto acrescenta um parágrafo único ao art. 1.831, de acordo com o qual este direito não será assegurado se o imóvel integrar a legítima dos descendentes menores ou incapazes. No conflito de interesses entre o sobrevivente e os descendentes menores ou incapazes, estes, por sua condição especial, acabam sendo acertadamente priorizados pela norma.

A última e inegavelmente mais polêmica mudança proposta pelo Projeto de Lei nº 508/07 é a exclusão do cônjuge do rol de herdeiros necessários previsto no art. 1.845 (e, por consequência, opera-se a alteração do art. 2.003, que trata da colação, dele retirando a expressão “legítima do cônjuge”). A respeito desta mudança, vale a pena conferir a justificativa apresentada pelo Deputado Sérgio Carneiro:

Quanto à redação proposta ao art. 1.845, pretende-se determinar que os herdeiros necessários são apenas os descendentes e os ascendentes. A inclusão do cônjuge, promovida pela Lei do Divórcio, de 1977, revelou-se contraproducente e fator de disputas entre pais e filhos. Por outro lado, a quase total adoção do regime de comunhão parcial, já contempla o cônjuge com a meação dos bens adquiridos na constância do casamento, além da garantia do direito real de habitação sobre o imóvel destinado à moradia da família. De outro lado, a realidade brasileira tem demonstrado o expressivo número de núpcias além da primeira, deixados descendentes de leitos anteriores. E neste novo quadro de família plural, por vezes inexiste vínculo afetivo entre o atual cônjuge e os seus enteados. Assim, também para se evitar uma ligação patrimonial entre pessoas que não se relacionam, capaz de gerar nocivos conflitos e discórdias, o ideal é reservar ao titular do patrimônio a maior liberdade para dispor de seus bens, facultando-lhe, se assim desejar, promover seu planejamento sucessório da forma que melhor acomode os interesses de todos os envolvidos. Ainda, retirar o cônjuge da qualidade de herdeiro necessário confere ao matrimônio a certeza do envolvimento das partes apenas pelas relações afetivas, afastando qualquer risco de interesse patrimonial recíproco, independente da idade ou condição dos nubentes. É a comunhão de vida pelo amor, não pela perspectiva de herança, rompendo a ameaça de confusão entre sentimento e patrimônio.

Como já dito, a proposta de alteração aqui comentada certamente ainda trará acirradas discussões no cenário jurídico nacional, ainda mais quando se leva em conta que o advento do art. 1.845 do novo Código Civil foi intensamente comemorado pela sociedade brasileira. Neste contexto, embora respeitemos e até, de certa forma, concordemos com os argumentos alhures transcritos, não podemos deixar de registrar que, na maioria das vezes, é o cônjuge (assim como o companheiro) o verdadeiro parceiro de um indivíduo ao longo de toda a sua vida, parceria esta que, reconhecemos, tem conotação muito mais afetiva e sentimental, mas que não deixa de ter também efeitos patrimoniais, até porque estes não implicam necessariamente na mancha daquela conotação, muito pelo contrário, apenas a reafirma.

Se assim não fosse, como então justificar a luta atualmente travada pelos homossexuais (outrora travada pelos companheiros de união estável) para que tenham reconhecido o direito de pleitear a partilha dos bens comuns pelas regras de Direito de Família e na Vara de Família, quando efeito semelhante já vem sendo alcançado por eles com as regras do Direito Obrigacional e em sede de Vara Cível?

A garantia da legítima ao cônjuge sobrevivente, em nosso sentir, não vai na contramão do atual contexto de repersonalização ou despatrimonialização por que passa atualmente o Direito Civil; ao revés, trata-se de proteção da própria dignidade da pessoa do consorte, na trilha da teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo engendrada pelo brilhante Professor paranaense Luiz Édson Fachin.

Ademais, questionamos se a mera possibilidade de futuro conflito entre o cônjuge e os descendentes do de cujus pode realmente ter o condão de afastar aprioristicamente o direito sucessório daquele. E mesmo se tal conflito já exista quando o autor da herança ainda era vivo, seria justo excluir o aludido direito por este motivo?

São indagações que merecem ser refletidas com vagar. Por isso, acreditamos que, em busca de um maior amadurecimento, a proposta ainda necessita ser profundamente debatida ou, do contrário, caso aprovada no seu estágio atual, corre um sério risco de não ser aceita (legitimada) pela sociedade brasileira.

6. A PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 33/07

O pacote de 5 (cinco) Projetos de Lei anteriormente comentado recebeu complemento pelo mesmo Deputado Sérgio Carneiro, igualmente por sugestão do IBDFAM, em 10 de abril de 2007, quando ele apresentou ao Congresso Nacional a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) de nº 33/07, que visa alterar o art. 226, parágrafo 6º, do Texto Maior, para eliminar do ordenamento jurídico pátrio o instituto da separação judicial (em qualquer modalidade).

Atualmente o art. 226, § 6°, da Constituição Federal apregoa que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”. Caso seja aprovada a PEC, tal dispositivo passará a contar com a seguinte redação:

“Art. 226, § 6°. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei”.

A separação judicial (antigo desquite) está ligada historicamente ao embate travado no Congresso Nacional entre divorcistas e antidivorcistas à época da discussão da Lei nº 6.515/77 (Lei do Divórcio): muito embora estes últimos tenham sido derrotados em tal embate (afinal, o divórcio passou a ser permitido no país), continuaram exercendo fortes pressões para extirpar do ordenamento jurídico um instituto considerado (por eles) pernicioso à formação da família (entenda-se: família matrimonializada), a qual deveria ser sempre e em qualquer hipótese preservada; para aliviar estas pressões, aqueles (os divorcistas) acabaram aceitando a manutenção no ordenamento do instituto da separação como meio de frear e desestimular as partes a procurarem o divórcio.

Passado o calor desta discussão [02] e diante do reconhecimento constitucional de novas entidades familiares, verifica-se que a manutenção da separação judicial, no ordenamento brasileiro, perdeu completamente sua razão de ser. Clama-se então por uma imediata reforma legislativa para que este instituto seja definitivamente extirpado do cenário jurídico nacional.

Nesse contexto é que acreditamos ser muito oportuna a Proposta, ainda mais quando se leva em conta que o divórcio vem cada vez mais sendo facilitado (princípio constitucional da facilitação do divórcio), ex vi da recente Lei n° 11.441/07, a qual autoriza o fim do vínculo matrimonial até mesmo em cartório.

Aliás, impende mencionar que, estatisticamente, os casais acabam optando pelo uso da via menos traumática do divórcio (direto) pelo fato deste se preocupar apenas com a causa objetiva da separação de fato do casal, deixando de lado a apuração do odioso (e completamente subjetivo) elemento culpa pelo término do relacionamento conjugal.

Acrescente-se ainda que o estabelecimento de dois processos judiciais (separação judicial e divórcio por conversão) para que se atinja o fim do vínculo matrimonial provoca no casal oneração financeira desnecessária, isso sem falar do aumento do desgaste psíquico peculiar de processos desta natureza.

7. O ESTATUTO DA FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES

Como é cediço, o Código Civil de 1916 foi concebido para ser o instrumento de centralização de todo o Direito Privado, em particular o Direito Civil, daí porque foi conceituado por Gustavo Tepedino (2001) como a Constituição do Direito Privado. Destarte, apesar do brilhantismo técnico do Código, as intensas e dinâmicas relações sociais operadas ao longo do século XX e a constante intervenção do Estado nas ordens econômica e social (Welfare State) provocaram, pouco a pouco, a quebra do monopólio pretendido por aquele, promovendo a criação de uma série de leis, as quais, inicialmente, não constestaram a autoridade do Código, mas que, em um momento posterior, passaram a conviver lado a lado com ele, caracterizando os chamados microssistemas jurídicos, estatutos cuja nota marcante é a consagração de regras próprias de determinados ramos jurídicos, tanto de direito material como de direito processual. Como exemplos mais destacados desses microssistemas, temos o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), o Código de Defesa do Consumidor (CDC) e o Estatuto da Cidade.

Neste cenário, em 05 de outubro de 1988, a Constituição Federal assume o papel reorganizador do então caótico Direito Civil, passando a ocupar a posição máxima e centralizadora do sistema, sendo que, em posição hierarquicamente inferior a ela, se encontram em pé de igualdade o Código Civil e os estatutos jurídicos. Em clássica metáfora do Professor argentino Ricardo Luís Lorenzetti (1998), em um sistema solar, a Carta Magna funcionaria como o sol, o Código Civil como a Terra e os estatutos jurídicos como satélites ao redor desta.

É neste contexto que se insere a proposta de criação de um Estatuto da Família e Sucessões, tão em voga atualmente na comunidade jurídica brasileira, haja vista que o Deputado Sérgio Carneiro vem discutindo amplamente com membros do IBDFAM a elaboração de Projeto de Lei para instituí-lo no país, à semelhança de avançados Estatutos desta natureza existentes ao redor do mundo, como os Estatutos da Catalunha, do Panamá e da Bolívia.

O Estatuto, por ser especializado, englobará com muito mais eficácia e precisão toda a matéria referente aos Direitos da Família e das Sucessões, inclusive aquela encontrada nos Projetos de Lei e na PEC analisados nos capítulos anteriores, contendo também regras processuais peculiares destas searas jurídicas. O esboço do Projeto de Lei já foi finalizado, encontrando-se em fase de debate com cada um dos mais de 2.000 (dois mil) membros que hoje ocupam os quadros do IBDFAM, debate este que acaba presenteando o instituto no aniversário dos seus 10 (dez) anos de existência.

Evidentemente, a discussão não se restringe aos muros do IBDFAM. Por envolver matéria de interesse de todos, merece ser ampliada aos demais estudiosos dos Direito de Família e das Sucessões, que, caso queiram fazer algum comentário, crítica ou sugestão, podem (e devem) se manifestar diretamente no portal do instituto (www.ibdfam.com.br), em link próprio. O prazo para tal discussão já se encontra no seu final. Portanto, mãos à obra!

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme sucintamente visto ao longo deste trabalho, 6 (seis) propostas de reforma dos Direitos de Família e das Sucessões aportaram recentemente no Congresso Nacional, além do que uma outra importante proposta se encontra atualmente em discussão no âmbito do órgão de maior respeito no trato de questões relacionadas àquelas áreas do Direito Civil, o IBDFAM. Todas essas propostas visam alterar o Código Civil, conferindo aos institutos destas áreas uma nova roupagem, mais condizente com os princípios insculpidos na Constituição Federal de 1988, os quais deram novos contornos à família.

Assim, pretende-se eliminar a influência da culpa na separação judicial na concessão do direito a alimentos e possibilitar a renúncia a este mesmo direito quando proveniente do casamento ou da união estável (Projeto de Lei nº 504/07); inserir a mediação familiar como recomendação na regulação dos efeitos da separação e do divórcio (Projeto de Lei nº 505/07); disciplinar a posse do estado de filiação (paternidade sócio-afetiva) e a inseminação artificial heteróloga autorizada pelo marido (Projeto de Lei nº 506/07); extirpar definitivamente do ordenamento jurídico nacional os efeitos da culpa na separação, eliminando a separação-sanção e, indo além, todas as demais modalidades de separação litigiosa, a separação-falência e a separação-remédio (Projeto de Lei nº 507/07); estabelecer a igualdade de direitos sucessórios entre o cônjuge e o companheiro de união estável (Projeto de Lei nº 508/07); decretar o fim do instituto da separação judicial (Proposta de Emenda à Constituição nº 33/07).

O Estatuto da Família e das Sucessões, no momento em estágio de discussão, pretende abarcar todas essas matérias e, além disso, conferir um tratamento mais preciso e eficaz a estas searas do Direito.

As propostas aqui apreciadas ainda estão em fase embrionária, mas gostaríamos de encerrar o presente trabalho registrando a nossa sincera esperança de que todas elas sejam aprovadas para que as novas tendências dos Direitos de Família e das Sucessões sejam concretizadas. Que venham as novidades! A sorte está lançada…

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TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2ª ed. rev. atual., Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

NOTAS

01 Noticie-se, entretanto, que, a respeito desta matéria, tramita também no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 108/07, de autoria da Deputada Solange Amaral (PFL/RJ), que pretente aumentar de 60 (sessenta) para 70 (setenta) anos a idade em que passa a ser obrigatória a adoção do regime de separação de bens.

02 A discussão encontra-se superada no plano jurídico. Contudo, setores conservadores da sociedade mundial, em pleno século XXI, ainda relutam em admitir o instituto do divórcio. Nesse sentido, registre-se que o Papa Bento XVI, em sua Sacramentum Caritatis, divulgada no início do ano 2007, afirmou categoricamente que o divórcio é “a praga do ambiente social contemporâneo”.

Fonte: JUS Navgandi

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